***与***、泰安市宏润建筑安装工程有限公司建设施工合同纠纷一审民事判决书

山东省泰安市泰山区人民法院

民事判决书

（2010）泰山民初字第2344号

原告***.男，1967年出生，汉族，住泰安市岱岳区。

委托代理人***，泰安岱岳松园法律服务所法律工作者

被告***，男，1954年出生，汉族，住泰安市泰山区。

委托代理人***，泰安泰山岱庙法律服务所法律工作者。

委托代理人***，泰安泰山岱庙法律服务所法律工作者。

被告泰安市宏润建筑安装工程有限公司，住所地泰安市泰山区*家店村。

法定代表人***，经理。

委托代理人***，山东泰润律师事务所律师。

原告***诉被告***、泰安市宏润建筑安装工程有限公司（以下简称宏润公司）建设施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人***，被告***的委托代理人***、***，被告宏润公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2007年4月28日，原告与被告泰安市宏润建筑安装工程有限公司的项目部负责人***签订了某庄某号楼宿舍楼主体施工合同。合同签订后，原告就组织人员进行施工，按质按量完工后，于2007年11月2日经泰山区质检局验收合格，按合同约定，被告应在验收合格一个月内全部付清款，但除原告施工期间借支的90000多元外，下欠部分被告至今未付。为保护原告合法权益，特诉至法院，要求，1、两被告偿还原告工程款共计192523.88元，并按银行同期贷款利率承担延期付款的违约责任；2、本案诉讼费用和实现债权的其他费用由两被告承担。

被告***辩称，第一、原告起诉被告***系主体错误，从施工个合同中可以看出，其仅是公司负责人，不应承担民事责任；第二、该工程至今未验收、结算，原告在未结算之前不应提起诉讼；第三、原告所建的楼房阁楼部分出现断裂，存在质量问题，故保留反诉意见。

被告宏润公司辩称，涉案工程只是以宏润公司的资质投标，但其并未实际进行建设施工，被告***不是公司工作人员，该工程的工程款只有其中一部分是从宏润公司处走账，走账也是直接将工程款给实际施工人，宏润公司未与原告及被告***签订过书面的建设施工合同，原告起诉宏润公司系主体错误，应驳回原告对其的起诉。

经审理查明，泰安市财源办事处***在进行旧村改造工程的招投标过程中，被告宏润公司中标1至3号楼。2007年4月28日，被告***与原告***签订*庄1#宿舍楼主体施工合同。合同约定，泰安市宏润建筑公司***项目部（甲方）以班组包清工方式将1#宿舍楼主体土建分包给***瓦工班（乙方）；承包范围为1#宿舍楼基础、主体、图纸设计范围内土建（含塔吊司机、抄平、放线）；承包工期以开工日期为准，如因甲方材料组织不力或其他甲方原因工期顺延；结算单价为主体部分基础圈梁以上每平方米52元，基础部分，地槽清理2元每平方米，条形基础30元每平方米……技工40元每工作日，壮工30元每工作日，木工按沾模面积12元每平方米；付款方式为基础完成付基础工程量总计算价的80%，主体每完成一个自然层付结算价的80%，付款日期不得超过3天，剩余部分主体竣工验收后一个月内全部付清；工程质量要求乙方所施工的土建分项质量应达到现行验收评定标准的合格要求；甲方：宏润建筑公司，负责人，***；乙方土建施工单位，负责人***，但该合同甲方处并无宏润公司签章。合同签订后，原告***对*庄1#宿舍楼进行了施工。2009年春节前，***村民陆续搬入涉案楼房居住。但被告***与被告宏润公司均未向原告***支付工程款，也未进行结算。2011年5月18日，本院要求被告***在60日内与原告***进行结算，但被告***并未在上述时间内与原告进行结算，2011年8月23日，原告向本院申请对其施工工程量进行审计。2011年12月22日，因被告***未能在本院限定时间内与原告进行工程量结算，且未提交其他与工程量相关的证据，本院依据原告***提交的施工合同、工程欠款明细等证据委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司进行审计。2012年11月1日，审计公司出具鉴定结论为：“根据鉴定目的，该工程价款为人民币（大写）：贰拾捌万陆仟陆佰零柒元整叁角捌分（￥286607.38元）”。为此，原告支出审计费用4500元。该鉴定结论作出后，两被告均表示对该鉴定结论有异议，但均未在本院限定时间内向本院提交证据，进行重新鉴定。

另查明，本案涉案楼房已经由****在2009年春节（2009年1月26日）前回迁村民使用。

庭审中，被告***自称是被告宏润公司人员，但未提交证据予以证实；被告宏润公司辩称并未出借其资质给***，但认可其中标本案涉案楼房的建设，并认可被告***从该公司走过账。同时，两被告认为，按照原告主张的验收时间以及利息损失的起算时间，本案已超出诉讼时效。原告***自认在本案涉案工程施工过程中，共向被告***借支98240元。证人张某某出庭作证称，“在2008年腊月二十八，我与原告去跟***要的工程款，当时给了4000元，给我3000元，给木工1000元”。

以上事实有施工合同、工程欠款明细、审计报告、中标公示、照片、协议、询问笔录、证人证言以及庭审笔录在卷予以证实。

本院认为，关于本案的诉讼时效问题，因被告***一直未与原告就本案涉案工程的工程量进行核算，被告***亦辩称本案涉案工程并未验收竣工，同时结合证人称原告曾向被告***主张工程款的证人证言，对两被告称本案已经超出诉讼时效的主张不予采纳。因被告***未提交证据证明其系被告宏润公司职工，且其与原告***签订的施工合同也没有被告宏润公司加盖的公章，故本院对被告***称系被告宏润公司负责人的答辩意见不予采纳，原告现以追讨工程款的事由起诉被告***并无不当；因被告***不能证明其具备相关建设施工资质，故本案被告***与原告***签订的施工合同应属无效；但本案涉案工程确已交付使用，应视为涉案建设工程竣工验收合格，故原告请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。关于本案涉案工程的工程价款，虽然本案原告与被告***并未就工程价款进行核算，但在本院告知被告***在规定期限内与原告进行核算后，拒不履行核算义务，亦未在本案委托鉴定时提交证据证实其主张；在本院委托鉴定机构作出鉴定结果后，两被告虽对该结果有异议，但在规定期限内拒不向本院提交证据进行鉴定，故两被告应当承担相应举证不能的法律责任；虽然原告提交的工程欠款明细存在瑕疵，但该证据所记载的相关施工项目与其和被告***签订的施工合同中的记载基本一致，又因被告***拒不与原告进行工程量核算、亦不向法院提交证据证实其主张，故本院认为原告所提交的相关证据，符合民事诉讼证据中的高度盖然性原则，故本院对审计部门审计本案涉案标的工程价款为286607.38元的结果予以采纳；因原告自认施工期间向被告***借支98240元，故被告尚欠原告工程款188367.38元。对于原告主张的违约金，双方并未做约定，故不予支持，但根据相关法律规定应支付拖欠工程款的利息损失，因原告无法证明本案涉案房屋的竣工验收时间，故该损失应自本案涉案房屋的实际交付使用的大体日期起计算，即2009年春节（2009年1月26日）。对于原告因鉴定支出的审计费用4500元，结合本案实际情况，应由被告***承担。对于宏润公司在本案中的责任承担问题，因其与被告***均未提交证据证实二者之间关系，根据其认可被告***从其公司走账的事实，可以说明二者之间存在法律所禁止的因出借资质所形成的挂靠关系，而被告宏润公司亦未提交其与被告***的相关结算情况，故被告宏润公司应当对被告***所拖欠工程款项承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十八条第一项、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告***自本判决生效之日起十日内支付原告***剩余工程款188367.38元及利息（该利息以188367.38元为本金，以中国人民银行公布的同期银行贷款利率为标准，自2009年1月26日计算至本判决确定的还款之日止）；

二、被告***自本判决生效之日起十日内支付原告***审计费用4500元；

三、被告泰安市宏润建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4150元，由被告***、泰安市宏润建筑安装工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

审判长***

审判员和法锐

审判员***

二〇一三年十二月三十日

书记员牛娜