福建中建鑫万鑫建设有限公司、福建省莆田市涵江区新县镇新县村村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽03民终100号

上诉人（原审被告）：福建中建鑫万鑫建设有限公司，住所地福建省莆田市城厢区华亭镇华亭村亭前东路85号，统一社会信用代码913503020843405381。

法定代表人：杨朝阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：范秀清，福建凌龙律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

上诉人（原审被告）：福建省莆田市涵江区新县镇新县村村民委员会，住所地福建省莆田市涵江区新县镇新县村，统一社会信用代码5435030374169840XF。

法定代表人：陈新洲，该村民委员会主任。

委托诉讼代理人：姚庆辉，福建大涵律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月15日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。

委托诉讼代理人：黄毓凡、陈丽珊，福建倍拓律师事务所执业律师，委托权限一般代理。

上诉人福建中建鑫万鑫建设有限公司（以下简称鑫万鑫公司）、福建省莆田市涵江区新县镇新县村村民委员会（以下简称新县村委会）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初1531号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鑫万鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由***负担。事实与理由：一、涉案工程篮球场面层、青皮竹未施工、草籽喷播露土严重，工程尚未竣工验收合格，一审判决支持***的付款请求是错误的。1、一审在事实认定部分对于工程何时完工，有无进行竣工验收，是否合格均没有进行认定，却径行判决支持***的付款请求，明显违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条所要求“建设工程经竣工验收合格”的前提条件，判决明显错误。2、涉案工程为园林绿化工程，根据《园林绿化工程施工及验收规范》第6.2质量验收部分的规定：6.2.5.1单位（子单位）工程所含分部（子分部）工程的质量均应验收合格。5乔灌木成活率及草坪覆盖率应不低于95%。6.2.8.1经返工或整改处理的检验批应重新进行验收。3、2017年6月26日组织完工初步验收后，施工单位提交《工程整改反馈函》至监理单位和建设单位审查，且监理在签署意见中明确第18点未整改到位。建设单位也未签署审查意见。之后再次于2017年12月12日组织完工验收会议，但参加验收各方对工程质量验收意见不一致，致使至今尚未完工验收。4、一审以各方没有签署同意意见、不完整的所谓《完工验收证书》、《分部分项工程量验收清单》以及注明“篮球场面层、青皮竹未施工”的《工程表支付申请表》、建设单位未审核确认的《工程款支付证书》，认定工程已完工应付款，证据不足。二、鑫万鑫公司作为施工单位，从常理来说也是希望尽快取得工程款，与***的利益是一致的，但本案工程确实尚未竣工验收合格，工程款应待工程整改完毕通过竣工验收合格并向建设单位及鑫万鑫公司按施工合同及相关法律法规提交完整的竣工验收文件后再行主张。

新县村委会上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法重新审理，并改判驳回***对新县村委会的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为“鑫万鑫公司在与***签订《内部工程施工合同》后，将涉案工程整体非法转包给无资质的***，该《内部工程施工合同》无效”。该认定与事实不符，且缺乏证据支持，新县村委会的诉讼主体不适格。鑫万鑫公司最多是与***签订《内部合作协议》，新县村委会将涉案工程发包给鑫万鑫公司施工，对该工程是否被***非法承包并不知情，本案工程量、工程款结算与***无关。二、一审法院认为“《完工验收证书》、《分部分项工程量验收清单》分别加盖鑫万鑫公司、监理单位、设计单位的公章和新县村委会法定代表人陈新洲的签字。其中，陈新洲的签字应视为职务行为，其法律后果应由新县村委会承受。……鑫万鑫公司、新县村委会关于涉案工程尚未竣工验收合格的辩解不能成立。”该认定与事实不符，涉案工程尚未完工。陈新洲未在《完工验收证书》中签字确认，该《完工验收证书》所填写的内容与实际情况严重不符，且没有注明开工日期、完工日期及完工验收日期，各参与竣工验收单位也没有签署各自的意见；《分部分项的工程量验收清单》并非竣工验收报告，没有签署分项验收结论，不能作为竣工验收合格的依据；《工程款支付申请书》没有签署时间，内容中也明确提及篮球场面层、青皮竹未施工；《工程款支付证书》没有签署时间，建设单位审核意见中没有签名、盖章，也没用相关单位的审核意见。三、鑫万鑫公司应当根据《建设工程施工合同》及《内部合作协议》的约定，按照新县村委会提出的整改要求进行整改到位，尽快办理完工验收及竣工验收，并向新县村委会提交该工程完整的竣工验收材料。四、新县村委会未与鑫万鑫公司协调后减少工程量和工程款，***也未提供设计单位关于甩项变更的意见和后续设计变更资料等。五、新县村委会仅收取鑫万鑫公司的履约保证金，本案没有证据证明履约保证金是鑫万鑫公司收取***后交给新县村委会的，一审法院判决新县村委会返还***履约保证金于法无据。

***辩称，一、一审认定***的原告主体适格是正确的。《内部合作协议》可以证明***是涉案工程的实际施工人，在一审庭审中鑫万鑫公司对此也没有异议，所以***实际施工人的身份是可以认定的。二、涉案工程已经完工验收合格，鑫万鑫公司、新县村委会应当支付相应工程款及返还保证金。新县村委会在一审提供的《监理工程师通知书》、现场报告及工程整改反馈单，证明在施工中监理单位发现的问题都已经整改完毕；***在一审提供的《工作联系单》及《莆田市建设工程设计变更备案表》，可以证明篮球场项目是甩项，并扣减了相应的工程款；***在一审提供的《分部分项工程量验收清单》也证明操场项目是甩项，鑫万鑫公司、新县村委会在一审均无异议；***在一审中提供的《分部分项工程量验收清单》及《完工验收证书》证明各方于2016年10月16日进行完工验收，并出具了《完工验收证书》，证书中提到“不存在问题无需处理”；从***在一审提供的《工程款支付证书》中可以看出新县村委会应当支付804129元，但新县村委会未全额支付，仅支付了20万元。三、鑫万鑫公司和新县村委会均承认有收到履约保证金，根据鑫万鑫公司与新县村委会签订的合同第12.4.2条约定内容，工程款应当付到80%，履约保证金应当返还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回鑫万鑫公司、新县村委会的上诉。

***向一审法院起诉请求：1、判令鑫万鑫公司、新县村委会支付工程款604129元，并支付该款自起诉之日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、判令鑫万鑫公司、新县村委会返还代为垫付的履约保证金194300.6元；3、判令鑫万鑫公司、新县村委会承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年4月6日，鑫万鑫公司经过公开招投标后中标新县村委会的“涵江区新县镇新县村普里溪休闲公园景观改造工程”项目。后鑫万鑫公司、新县村委会签订编号为（GF-2013-0201)的《建设工程施工合同》。合同中对工程总价、工程款支付方式、工期、履约保证金、工程完工验收等作了约定。2016年4月9日，鑫万鑫公司将该工程全部转包***实际施工，并对工程总价、工程款支付方式、工期、履约保证金、工程完工验收等作了约定，且收取***履约保证金194300.6元后转交给新县村委会。在涉案工程施工过程中，经鑫万鑫公司、新县村委会协调后，减少《建设工程施工合同》中的篮球场浇硅PU橡胶地垫、沥青垫层的施工项目，并相应减少工程款项108067元。尔后，新县村委会委托的监理公司在《工程款支付证书》上盖章确认，核定***完成的工程进度款为804129元，新县村委会已支付200000元。***因要求鑫万鑫公司、新县村委会支付工程款604129元及退还履约保证金194300.6元时被拒后，于2018年4月17日向一审法院起诉，致引起本案诉讼。另查明：1、在一审法院审理过程中，***于2018年5月11日向一审法院申请财产保全申请，请求对新县村委会银行存款798429.6元予以冻结。同日，一审法院作出（2018）闽0303民初字第1531号《民事裁定书》，冻结上述存款，期限一年。2、鑫万鑫公司其前身企业名称为福建省万鑫市政园林工程有限公司。

一审法院认为，鑫万鑫公司、新县村委会签订的《建设工程施工合同》，双方意思表示真实，内容符合法律规定，合法有效。鑫万鑫公司将涉案工程全部转包给没有资质的***施工，且未经发包方新县村委会同意，该转包行为无效。但合同无效并不能免除合同双方权利义务的清算。作为实际施工人的***以发包人、非法转包人一并作为被告提起诉讼并主张权利，法院应当受理并作出裁决。鉴于***实际施工的工程已完工验收完毕，现***要求鑫万鑫公司支付尚未支付的工程进度款，于法有据，予以支持。新县村委会作为发包方应在欠付工程款范围内承担付款义务。本案履约保证金实际系由***交纳，在完工验收合格后应退还给***。鑫万鑫公司、新县村委会的辩解，缺乏事实与证据支持，不予采纳。综上所述，***要求鑫万鑫公司支付尚欠工程款及新县村委会在欠付工程款范围内承担付款义务并返还履约保证金的诉讼请求合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、福建中建鑫万鑫建设有限公司应在本判决生效后五日内支付***工程款604129元及以该款为基数自起诉之日起至款项付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、莆田市涵江区新县镇新县村村民委员会应在欠付工程款604129元的范围内，对上述债务的清偿承担连带责任；三、莆田市涵江区新县镇新县村村民委员会应在本判决生效后五日内返还***履约保证金194300.6元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费11784元，保全费4512元，由福建中建鑫万鑫建设有限公司、莆田市涵江区新县镇新县村村民委员会负担。

二审中，当事人未提交新证据。鑫万鑫公司对一审查明的事实无异议，但认为一审对于涉案工程何时竣工验收、有无验收合格的事实部分遗漏认定。新县村委会对一审查明事实中的下列事实有异议：1、对鑫万鑫公司“收取***履约保证金194300.6元后转交给新县村委会”有异议，新县村委会认为保证金从何而来不得而知；2、对“经鑫万鑫公司、新县村委会协调后，减少《建设工程施工合同》中的篮球场浇硅PU橡胶地垫、沥青垫层的施工项目，并相应减少工程款项108067元”有异议，新县村委会认为各方没有协调。新县村委会对一审查明的其他事实无异议，但同意鑫万鑫公司意见，认为一审对于涉案工程何时竣工验收、有无验收合格的事实部分遗漏认定。***对一审查明的事实无异议。对各方当事人均无异议的部分，本院予以确认，对当事人有异议的部分，本院将结合争议焦点一并分析认定。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩情况及调查情况的归纳整理，经征询双方当事人意见，本院确认本案焦点并分别予以分析如下:

一、关于***的诉讼主体资格问题

本院认为，根据***提供的《工程项目施工内部合作协议》、《收款收据》等证据，结合***、鑫万鑫公司的陈述内容，可以认定***为涉案工程的实际施工人。新县村委会虽上诉称***并非实际施工人，但其未能提供相应证据予以反驳，其上诉理由不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中***为实际施工人，根据上述规定，其有权起诉鑫万鑫公司、新县村委会，故***的原告主体适格。

二、关于本案工程款支付条件及履约保证金返还条件是否成就问题

本院认为，首先，关于本案工程款支付的前提条件。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定来看，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格的，应参照合同约定支付工程价款，其实质是参照当事人的约定确定不当得利的返还范围。而双方于工程部分完工或全部完工后所确认的工程款，也应可以成为不当得利返还范围或期限的依据，即在工程经过阶段性或全部完工验收合格后亦可参照合同约定支付相应工程进度款。

其次，关于本案工程是否已完工验收合格。根据***一审提供的《完工验收证书》，载明“案涉工程已按施工合同要求完成，经验收检查，外观项目、实测实量项目及资料检查均符合有关标准规定，达到合格。存在问题及处理意见：无”，落款处分别有施工单位鑫万鑫公司、监理单位、设计单位人员签字并加盖公章，建设单位处有卓霖松签字。鑫万鑫公司、新县村委会上诉主张，《完工验收证书》填写的内容与实际情况不符，且***提供的所有材料仅有盖章，均没有签署日期及意见，不能视为同意。本院认为，卓霖松作为新县村委会支部书记，系新县村委会的主要负责人之一，卓霖松的签字应视为履行职务行为，其法律后果应由新县村委会承担。虽然***提供的《完工验收证书》、《分部分项工程量验收清单》、《莆田市建设工程设计备案表》中各单位及个人均无签署具体意见，但除非鑫万鑫公司、新县村委会有证据证明其行为当时存在意思表示不自由、不真实的情形，否则其签字盖章的行为即表示对上述证据所载内容的确认。对此，鑫万鑫公司、新县村委会抗辩案涉工程篮球场面层、青皮竹未施工，反馈的问题也未整改到位，实际上并未完工。本院认为，《莆田市建设工程设计备案表》载明“因环保原因取消对沥青垫层及浇硅PU橡胶地垫施工，甩项-108067元”，建设、施工、监理、设计单位以及项目行政主管部门莆田市涵江区新县镇人民政府均加盖公章，可认定经鑫万鑫公司、新县村委会协商一致变更合同，篮球场甩项部分相应减少工程款项108067元。《分部分项工程量验收清单》第15项备注篮球场沥青混凝土层及浇硅PU橡胶地垫没有施工，可印证在验收时已将该部分作为甩项。对于《工程款支付申请表》所载青皮竹未施工，以及《工程整改反馈单》所载草籽未整改问题，因上述材料均没有签署日期，鑫万鑫公司、新县村委会无法证实该两份材料在《完工验收证书》、《分部分项工程量验收清单》之后盖章确认，应自行承担举证不能的不利后果。故鑫万鑫公司、新县村委会关于本案工程未经完工验收合格的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，本案工程已完工验收合格，参照案涉合同约定，本案工程支付条件及履约保证金返还条件均已成就。关于该工程进度款金额，根据《工程款支付申请表》上载明的工程计算式，该工程款金额应已扣减甩项108067元，申报款804129元已经监理单位审核确认，所依据的《工程款支付证书》系一审法院依申请向莆田市涵江区新县镇人民政府调取，且新县村委会在收到后已支付200000元，故***主张尚欠的工程款项为604129元，本院依法予以支持。本案工程量对应的工程款金额明确，没有鉴定必要，一审法院对新县村委会的鉴定申请不予准许并无不当。关于履约保证金的返还主体，本院认为，新县村委会认可其已收到履约保证金194300.6元。根据***提供的《收款收据》内容，结合***的实际施工人身份，可以认定该笔履约保证金系***支付给鑫万鑫公司，再由鑫万鑫公司支付给新县村委会，即实质上该履约保证金的支付主体为***，一审判决认定由新县村委会予以返还并无不当，本院予以维持。

综上所述，鑫万鑫公司、新县村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费11784元，由福建中建鑫万鑫建设有限公司、福建省莆田市涵江区新县镇新县村村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　征

审判员　林天明

审判员　翁国山

二〇一九年四月三日

书记员　林青婷

附：相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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