某某基置业有限公司、泰安市宏达工程爆破有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省宁阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁0921民初2631号 原告：***基置业有限公司，住所地泰安市宁阳县宁阳经济开发区东疏路北首，统一社会信用代码91370921552223042L。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，宁阳兴宁法律服务所法律工作者。 被告：泰安市宏达工程爆破有限公司，住所地上高乡施家结庄建筑公司，统一社会信用代码91370902706131686J。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，山东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 原告***基置业有限公司（以下简称恒基公司）与被告泰安市宏达工程爆破有限公司（以下简称宏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年7月7日立案后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告恒基公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法解除原被告双方签订的基础土石方工程施工合同；2.本案诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：确认2022年1月5日原告送达被告的解除合同通知的效力。事实与理由：2020年12月26日，原被告签订一份《基础土石方工程施工合同》，合同约定工期为30天。被告仅履行了其中的一部分，原告对其已施工的工程进行了结算。工程延误至今，由于被告的违约行为加之疫情原因已不能实现合同目的，一期也没有达到销售预期。为维护原告合法权益，依法提起民事诉讼。 被告宏达公司辩称，一、本案不存在约定解除合同条件，原告按照民法典562条已达到约定解除条件为由解除合同不能成立。 本案不符合合同约定解除条件，恒基公司以延误工期一个月解除合同无任何依据。只有恒基公司签订建设工程施工合同明确建筑施工企业、取得施工许可证后才可以进行大规模爆破及土石方挖运。因恒基公司没有签订建设工程施工合同明确建筑施工企业、没有取得施工许可证、没有给宏达公司下发开工通知，导致无法进行大规模爆破、土石方挖运，宏达公司不存在延误工期。 （1）2020年底恒基公司与宏达公司签订的《基础土石方工程施工合同》分两次爆破施工。第一次爆破施工是项目活动中心（售楼处）西侧预裂带及车库急需区域的爆破。第二次爆破施工是第一次未爆破的A04#、A06#、A07#、A08#及地下车库工程，第二次爆破需要甲方（恒基公司）的书面通知及监理单位的开工令，这也是合同没有约定开工日期、竣工日期的原因。 ***山水二期项目活动中心因急需当售楼营销中心开放使用，需安装玻璃幕墙及雨棚玻璃，但活动中心西侧、南侧紧邻A07#、A08楼，考虑到活动中心周围总规划范围内基槽土方开挖需爆破石方，爆破石方时地基震动以及飞石会震裂损坏玻璃幕墙。只能采取先爆破活动中心周边石方再安装玻璃幕墙方案。恒基公司玻璃幕墙合同的工期已到，玻璃施工单位向恒基公司提出了索赔申请，宏达公司与恒基公司不签合同无法去xx机关备案申请炸药，无法进行施工。因此恒基公司与宏达公司于2020年年底签订了涉案《基础土石方工程施工合同》。签订施工合同首先是解决活动中心西侧爆破问题。原告恒基公司要求被告宏达公司先爆破项目活动中心西侧，后续施工另行通知。宏达公司按照恒基公司要求的施工方案及指定区域先期爆破完成了部分石方后，监理通知宏达公司暂停施工，先安装施工项目活动中心玻璃幕墙，具体二次爆破施工时间再另行通知。至今恒基公司也一直未通知宏达公司进行后期爆破石方，并未对爆破的土石方进行挖运，恒基公司未书面通知宏达公司开工时间，监理单位未向宏达公司签发开工令。 （2）在***基置业有限公司与施工单位签订施工合同及施工许可证取得之前，是不能进行土石方开挖运输、挖掘机挖渣装车、槽底平整的。在签订《基础土石方工程施工合同》及预裂爆破时恒基公司并未签订施工合同明确建筑施工企业及取得施工许可证，工期应从建设单位取得施工许可证同时恒基公司书面通知或者监理单位发出开工令时计算。恒基公司主张从签订合同时就计算工期无任何依据。 恒基公司与山东泰银建设有限公司（以下简称泰银公司）、山东丰拓建设集团有限公司（以下简称丰拓公司）之间的《建设工程施工合同》系2021年11月18日签订。不签订建设工程施工合同无法明确建筑施工企业。只有签订建设工程施工合同后才可以领取施工许可证，建设工程领了施工许可证才可以进行土石方挖运等施工。土石方挖运必须有施工许可证才可以进行，因此2021年年初第一次预裂爆破后没有进行土石方挖运。恒基公司没有施工许可证的情况下宏达公司无权进行土石方挖运。至今恒基公司没有取得施工许可证、没有给宏达公司下发开工通知，因此恒基公司主张从合同签订时就计算工期无任何依据。建筑法第七条规定建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。 （3）合同工期30天，对于开工日期及竣工日期合同均没有注明，合同明确约定开工日期甲方（恒基公司）书面通知及监理单位开工令为准。本案没有任何开工的书面通知及监理单位的开工令，因此不存在延误工期的情况。第一次预裂爆破施工系由甲方恒基公司直接现场指定第一次施工的范围。没有书面的通知及监理开工令。没有恒基公司的书面通知及监理单位的开工令就不能按照合同约定计算开工日期。 （4）在没有施工许可证的情况下不能进行施工、土石方挖运，否则可能危及公共安全。恒基公司主张签订合同后就计算工期无任何依据。 恒基公司与丰公司、泰银公司约定的开工日期为2021年12月22日。宏达公司的工作范围包括爆破、土石方挖运。未爆破开挖土石方的范围位于建好楼房的前面。只有在确定了建设单位开工日期、取得施工许可证的情况下才能进行大规模爆破、土石方挖运。否则，因为地基部分不及时固定施工可能造成地基坍塌，严重可能导致后面楼房的倾斜坍塌，危及公共安全。 （5）对于第一次预裂爆破是防止活动中心玻璃震碎，爆破范围由2021年1月19日的图纸予以说明，上面有甲方人员***的签字。第二次爆破未接到通知，第一次预裂爆破已经履行，不存在延误工期。根据合同第四条约定，本工程施工范围根据甲方现场放线指定的区域，通过该图纸能够看出第一次爆破的范围，宏达公司只能根据该图纸范围进行爆破。第一次爆破完成后宏达公司从未再接到开工通知。因此不存在延误工期的情况。 （6）为防止以后爆破玻璃震碎进行了第一次的预裂爆破。在第一次预裂爆破完成后恒基公司完全按照合同约定付款，说明对于第一次预裂爆破是予以认可的。证实不存在延误工期情况。 （7）2021年3月6日华瑞工程项目管理有限公司给恒基公司出具的函证实，在第一次爆破完成后，宏达公司找到项目管理单位华瑞公司要求继续施工，华瑞公司给宏达公司出具了2021年3月6日的函，证实二次爆破未施工是因为4号、6号、7号、8号楼未开工，因此不存在宏达爆破公司延误工期。 （8）原被告合同签订日期系2020年12月26日，开工日期及竣工日期均为2020年，而且空白。说明当时开工日期、竣工日期不确定，结合宏达公司提供的工作联系单等证据，能证实分为两次爆破，能证实合同签订时开工日期及竣工日期存在不确定性，当时不具备土石方挖运的条件。 综上所述，大规模爆破及土石方挖运只有具备施工条件后才可以进行，必须选好建筑施工企业、取得施工许可证。具备以上条件后，接到书面的开工通知才可进行。在不具备施工条件的情况下恒基公司指责宏达公司工期延误无任何依据，还没有正式开工不可能存在工期延误。预裂爆破也是完全按照恒基公司的指定先期进行的，宏达公司并未接到正式开工通知，不存在延误工期一个月的情形。 二、恒基公司与宏达公司签订《基础土石方工程施工合同》必须履行，在未解除合同的情况下，作为国有控股单位的恒基公司又与其它单位签订合同，合同没有约定爆破工程由谁履行，有违诚信原则，恒基公司与宏达公司签订的合同不存在不可抗力导致合同目的不能实现，2021年11月恒基公司与泰银公司、丰拓公司签订《建设工程施工合同》可以看出合同已经达到履行条件，恒基公司目的是通过诉讼将宏达公司从工地赶出，恒基公司以民法典563条解除合同无任何依据。 在2021年11月18日，恒基公司在未通知宏达公司的情况下，就涉案宏达公司施工工程分别又与丰拓公司、泰银公司签订了工程施工合同。恒基公司在2021年11月18日与丰拓公司、泰银公司签订了工程施工合同，达到了领取施工许可证、给宏达公司下发开工通知的条件，恒基公司领取施工许可证、给宏达公司下发开工通知后宏达公司就可以进行爆破作业，说明爆破合同目前已经达到履行条件。恒基公司在未与宏达公司解除涉案施工合同的情况下就涉案工程又与其他单位签订施工合同，以不可抗力为由诉请解除合同有违诚实信用原则，依法不应得到支持。 该案恒基公司已经诉讼过一次，第一次诉讼因诉讼请求不能成立恒基公司撤诉。宏达公司认为双方2020年年底签订合同时恒基公司并未签订建设工程施工合同，选定建筑施工企业，未取得施工许可证，未按合同约定下发开工通知，不能进行大规模爆破及土石方挖运，只能根据恒基公司的要求进行预裂爆破，恒基公司以延误工期一个月解除合同无任何依据。在恒基公司未确定建筑施工企业、未取得施工许可证、未下发开工通知前宏达公司无权进行土石方挖运。恒基公司在2021年11月18日与丰拓公司、泰银公司签订了工程施工合同，达到了领取施工许可证、给宏达公司下发开工通知的条件，恒基公司领取施工许可证、给宏达公司下发开工通知后宏达公司就可以进行爆破作业，说明爆破合同目前已经达到履行条件。该《基础土石方工程施工合同》没有开工日期、竣工日期，即使目前达不到爆破条件，合同签订没有开工及竣工时间，应待达到爆破条件再由宏达公司进行施工。 因此，宏达公司不存在违约行为，目前工程已经达到爆破条件，不存在合同目的不能实现的情形，即使目前达不到爆破条件，因合同没有约定开工时间、竣工时间，待达到爆破条件再进行爆破施工，合同不应解除，法院应当驳回恒基公司全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2020年12月26日，原告恒基公司与作为发包方（甲方）与被告宏达公司（承包方，乙方）签订《基础土石方工程施工合同》，其中约定：工程名称为山东**“乐山水项目”A04#、A06#、A07#、A08#及地下车库工程,承包范围为图纸设计范围内依据施工现场现状实测标高基槽内的石方爆破、挖运土石方等，承包方式为乙方包工包机械；合同工期30天，开工、竣工日期打印为2020年，月日时间阙如；开工日期依甲方书面通知及监理单位开工令为准，总工期不变；因乙方原因造成的工期延误，不予顺延，由此造成的损失由乙方自行承担，因其他原因造成的工期延误，按照甲方签证材料，工期顺延；乙方向甲方交纳履约保证金2万元，工程验收合格后，7日内甲方退还乙方，给甲方造成损失的，除损失全部由乙方承担外，该保证金不再退还乙方；（第十条第一款）若乙方延误工期超过1个月，甲方有权解除合同，由于业主或工程变更及其他不可预计因素造成停工，工期顺延；未经甲方同意，乙方不得将本合同项下的权利义务转让他人，否则甲方有权解除合同；本合同自双方签字**之日起生效。合同另就质量标准、单价及结算方式、工程验收、付款方式等事项进行了约定。被告按照合同约定已支付原告履约保证金2万元。 原告主张被告实施部分爆破工程后，已按照合同约定支付被告工程价款357895.75元的80%，即286316.6元，提供工程款支付申请表、审核意见及转账凭证予以证明。被告对原告已支付的上述款项无异议。 2022年1月5日，原告通过其法律顾问单位向被告发出解除合同通知一份，其中载明：由于贵单位没有在合同约定的时间内完成工程量，且延误工期已达一年时间，根据双方签订合同第十条第一款的规定，特通知与您公司解除合同。被告于1月10日向原告作出复函，载明：贵单位因办公楼玻璃幕墙施工，我单位先期爆破一部分，回来后一直在等复工，不存在违约行为，贵单位不具备法定解除权，双方签订的合同应当继续履行。 原告主张被告存在违约行为，另提供录音材料一份。被告认为该录音材料不能证明原告主张，录音中被告经理向原告方提出了继续履行合同、赔付违约金的要求。 被告主张其不存在违约行为、延误工期及工程存在二次爆破等事实，另提供工作联系单、爆破方案与施工组织设计、原告分别与泰银公司、丰拓公司签订的建设工程施工合同及相关诉讼庭审笔录等证据材料予以证明。原告对被告上述主张和相关证据未予认可。 对原告增加的诉讼请求，被告认为与原告已提出的诉讼请求明显冲突，原告应予明确，且只能申请其中一项。 庭审中经本院释明后，被告代理人认为如原告强行解除合同，原告应赔偿被告损失及履行合同应得利润，具体回去与当事人商量。诉讼中被告未明确提出赔偿损失及利润请求。 诉讼中，被告申请本院责令原告停止并禁止对涉案工程进行施工。考虑到双方争议的法律关系性质和相关法律规定精神，本院未予准许。 另查明，涉案工程已于2019年取得规划许可证。被告按照合同约定已支付原告履约保证金2万元。 本院认为，原告恒基公司与被告宏达公司签订的《基础土石方工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容符合法律规定，应认定为有效合同。合同履行过程中，双方对被告是否存在延误工期违约情形各执一词。被告对此提出未收到原告书面通知及监理单位开工令的抗辩主张，具有合同依据。在此情形下，原告主张被告违约，未提供充分证据证明，本院不予采信。 本案系建设工程施工合同纠纷，应适用民法典关于建设工程合同的相关规定，该部分没有规定的，适用承揽合同的有关规定。民法典关于承揽合同的解除作出规定：定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。据此规定，原告于2022年1月5日向被告作出解除合同的通知，具有法律效力。双方施工合同关系已于原告向被告作出通知时解除。原告提起的解除双方施工合同关系另一诉讼请求，本院不再予以支持。 合同解除后，原告依据合同约定收取的被告履约保证金2万元，应予返还；尚未支付的工程款，视为已经到期，亦应支付被告。对因原告行使随时解除合同权利而造成的损失，本案中被告未明确提出相关请求，被告可另行主张。 诉讼中原告增加诉讼请求，符合法律规定和诉讼经济原则，不超出民事案件受理范围和条件。被告因原告增加诉讼请求而提出的异议，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条、第七百八十七条、第八百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下： 一、2022年1月5日原告***基置业有限公司通过其法律顾问单位向被告泰安市宏达工程爆破有限公司作出的解除双方《基础土石方工程施工合同》的通知合法有效； 二、原告***基置业有限公司偿付被告泰安市宏达工程爆破有限公司履约保证金20000元； 三、原告***基置业有限公司偿付被告泰安市宏达工程爆破有限公司工程款71579.15元（357895.75-286316.6）； 四、驳回原告***基置业有限公司的其他诉讼请求。 以上金钱给付义务于判决生效后五日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2190元，由原告***基置业有限公司负担2090元，被告泰安市宏达工程爆破有限公司负担100元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年十月十九日 书记员　　***