泰安市泰山爆破有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁09民终362号

上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市泰山爆破有限公司。

法定代表人：王教军，总经理。

委托诉讼代理人：牛宝章，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李立男，山东泰诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪勇，住泰安市。

上诉人泰安市泰山爆破有限公司因与被上诉人汪勇建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2014）泰山民初字第506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人泰安市泰山爆破有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，改判被上诉人支付上诉人用油款78858.01元和上诉人反诉主张的198719.6元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院查明的事实已认定被上诉人于2007年1月12日书写的工程量清算单载明三次计量所扣油款的数额共计394330.71元，而一审判决仅扣除219836元是错误的。二、被上诉人应承担2%的管理费7886.61元、机械使用费18800元、罚款7050元、税款86124.44元，一审判决驳回上诉人的反诉请求是错误的，这些费用是根据本案涉案工程的发包方和上诉人签订的合同约定，由上诉人施工和承担的，上诉人的项目经理牛宝章将涉案工程分包给被上诉人，被上诉人作为实际施工人就具有承担这部分费用的义务。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人汪勇辩称，我要求上诉人支付的是工程款，上诉人说的用油款已经结算过，不应当再扣除。

被上诉人汪勇向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款315472.7元；2、本案诉讼费用由被告负担。上诉人泰安市泰山爆破有限公司向一审法院提起反诉请求：1、判令反诉被告支付欠反诉原告柴油款、机械租赁费、罚款、管理费、税金共计198719.06元，并支付逾期付款的同期银行贷款利息，自起诉之日至该款还清之日止；2、反诉被告负担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：2006年10月，中建二局土木公司华东分公司将湖南华润（涟源）电厂的场平工程、土石方等工程发包给被告泰安市泰山爆破有限公司，被告的项目经理牛宝章又将场平工程中的挖运工程分包给原告，双方未签订书面合同。原告承包后，自2006年10月开始施工，至2007年1月施工完成，原告仅从事了部分挖运工程。现该工程已经投入使用。原告为催要工程款曾于2011年3月诉至一审法院。在一审法院审理中，原、被告对原告所施工的该工程立方米数量无异议，经双方认可，数额为198882.6立方米。但原、被告对工程各项立方米单价各执一词，但双方均认可其单价应该低于中建二局与泰安市泰山爆破有限公司之间约定的单价，原告自认各项立方米均低0.2元，被告则陈述应低于1.2元。一审法院根据原告的申请，委托泰安市泰山区价格认证中心对工程量单价进行了评估，结论为：“主厂区石方挖运回填每立方米价格为9元（60077.9立方米），主厂区土方挖运回填每立方米价格为7.3元（107055.7立方米），施工B区土方挖运回填每立方米价格为7.3元（6900立方米），清表土挖运每立方米价格为5.5元（7548立方米），清表土清理每立方米价格为1.5元（459立方米），清淤泥挖运每立方米价格为6.4元（950立方米），排洪沟侧淤泥二次挖运每立方米价格为6.4元（826立方米），排洪沟基槽土方挖运回填每立方米价格为7.3元（5265立方米），垃圾挖运回填每立方米价格为5.5元（4179立方米），垃圾清理每立方米价格为2.8元（5622立方米）”，原告对评估结论无异议，被告认为该单价是泰安市泰山爆破有限公司与中建二局所签订的价格，不是泰安市泰山爆破有限公司与原告所约定的价格，且评估单位没有到实地勘察，不能作为原告所施工工程的工程量单价；后评估单位泰安市泰山区价格认证中心出具了说明书一份，称委托时该工程已施工完毕，施工现场已无法查勘，鉴定结论是根据中建二局土木公司与泰安市泰山爆破有限公司签订的施工合同及工程量确认单等材料并参照基准日市场价格行情作出的。根据原告施工的工程量结合立方米单价，确定总工程款数额为1463530.7元，因泰安市泰山爆破有限公司已支付原告工程款1148058元，故泰安市泰山爆破有限公司现欠原告工程款为315472.7元。被告主张的应从支付原告的工程款中扣除油料款的问题，因被告未提交应扣除油料款的证据，一审法院未予审理。故一审法院以（2011）泰山民初字第1137号民事判决书判决：一、判决被告泰安市泰山爆破有限公司支付原告汪勇工程款315472.7元；二、驳回原告汪勇的其他诉讼请求。后被告泰山泰安市泰山爆破有限公司提起上诉，并提供新证据：1、2006年10月、11月和12月及2007年1月，其与中建二局土木公司华润（涟源）电厂工程项目部施工队工程款支付确认单三份，均载明应扣除油料款、炸药款、质保金，在2007年1月的确认单上载明扣除机械租赁费和原告汪勇签字认可扣除油料款219836元。2、原告汪勇于2007年2月12日书写“2007年元月二队工程量清算单”，该清单载明：“第一次计量扣油款为177739.28元，第二次计量扣油款为158255.30元，第三次计量实际应扣58336.13元。”经质证，原告对上述证据的真实性无异议。2013年3月19日，泰安市中级人民法院以（2012）年泰民一终字第880号民事裁定书裁定：一、撤销泰安市泰山区人民法院（2011）泰山民初字第1137号民事判决书；二、发回泰安市泰山区人民法院重审。在一审法院重审开庭时，原告经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼。一审法院以（2013）泰山民重字第17号裁定书裁定按撤诉处理。现原告再次起诉，并以一审法院（2011）泰山民初字第1137号民事判决书认定的事实和确定工程款提起诉讼，要求被告偿还拖欠工程款315472.7元。在答辩期内，被告提起反诉，要求扣除原告使用的油料款和应承担税金、机械费、管理费后，原告应返还被告相关费用计198719.6元。原告对此辩解施工中我所使用的油料款已在结算时扣除，其他费用双方并未约定由原告负担。被告对其反诉主张向一审法院提供证据如下：1、其与中建二局土木公司华东分公司订立的施工合同一份，在合同中明确约定，由被告承包工程范围内场平、土石方等工程，发包方给承包方提供燃油、炸药及相关爆破材料。燃油、炸药及相关爆破材料费用和管理费（管理费收取2%的费率），在月进度中扣除。2、中建二局土木公司华润（涟源）电厂工程项目部的证明两份，证明被告应缴纳税金由发包方代扣，并上交湖南地方税务局。3、上述被告提交的给泰安市中级人民法院的新证据。一审法院认为，2006年10月，中建二局土木公司华东分公司将湖南华润（涟源）电厂的场平工程场平、土石方等工程发包给被告泰安市泰山爆破有限公司，被告的项目经理牛宝章又将场平工程中的挖运工程分包给原告，双方未签订书面合同。原告承包后，自2006年10月开始施工，至2007年1月施工完成，原告仅从事了部分挖运工程。现该工程已经投入使用。根据原告施工的工程量结合立方米单价，确定总工程款数额为1463530.7元，因被告已支付原告工程款1148058元，故被告现欠原告工程款为315472.7元。被告拖欠不还，应承担法律责任。关于施工中使用发包方油料款是否扣除问题，原告主张其使用的油料已实际扣除，被告主张原告使用的油料款未从工程款中扣除，根据本案的事实，和双方提供的相关证据，一审法院认定尚有219836元油料款未扣除，故此款应从被告未付的工程款中扣除。关于被告反诉原告，要求扣除原告使用的油料款和应承担税金、机械费、管理费后，原告应返还被告相关费用计198719.60元。因原、被告未订立书面合同，被告将挖运工程承包给没有建筑资质的原告个人，双方合同应为无效合同，对此合同成立双方均有过错，应各自承担己方的损失。被告与中建二局土木公司华东分公司订立的合同不能对原告发生效力。故一审法院对被告的反诉请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条的规定和相关民事法律政策之规定，判决：被告泰安市泰山爆破有限公司支付原告汪勇工程款315472.7元，扣除原告汪勇用油款219836元，尚余95636.70元，在本判决生效后五日内日给付；二、驳回被告泰安市泰山爆破有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6032元，反诉费4300元，合计10332元，由原告负担4600元，由被告负担5732元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一审判决认定涉案工程的总价款为1463530.7元，上诉人泰安市泰山爆破有限公司已支付给被上诉人汪勇工程款1148058元，尚欠315472.7元未付，对该部分事实，双方均未提起上诉，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：1、被上诉人汪勇的用油款应扣除多少；2、上诉人主张的管理费、机械使用费、罚款和税款是否应由被上诉人负担。

对于第一个焦点问题，上诉人主张应扣除用油款394330.71元的依据是被上诉人汪勇自己书写的2007年元月二队工程量清算单，但从该结算单的内容看，该结算单记录的应该是“二队”在2007年1月总的工程量及用油量，而根据上诉人提交的2007年1月二队油料分开计算详细表显示，“二队”不仅包含被上诉人汪勇的挖运队，还包含钻爆和车队两部分，而钻爆和车队也有应扣除的用油款，因此，仅凭被上诉人汪勇书写的2007年元月二队工程量清算单不能证实被上诉人汪勇在其施工期间所用油的数量及价款。一审判决扣除被上诉人汪勇用油款219836元依据的是双方均认可的2007年1月施工队工程款支付确认单，上诉人主张该确认单仅是对2007年1月汪勇的用油款进行了扣除，但上诉人也未能提交被上诉人汪勇在其施工期间其他月份的该类工程款支付确认单，因此，上诉人现有证据能够证明的用油款就是该表格中记载的219836元，其主张的其他用油款证据不足，本院不予采信。

对于第二个焦点问题，上诉人主张管理费、机械使用费、罚款和税款等费用应由被上诉人负担，但被上诉人对此不予认可，鉴于双方对该部分费用应如何负担并未提交证据证实，且本案双方之间的建设工程分包合同系无效合同，一审判决认定该部分损失由上诉人自行负担，符合法律规定和本案实际情况，本院依法予以维持。

综上所述，上诉人泰安市泰山爆破有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4274元，由上诉人泰安市泰山爆破有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王安广

审　判　员　　李　腾

代理审判员　　王　玥

二〇一七年四月七日

书　记　员　　乔　琳