山东东岳公路工程有限公司、宁阳县顺鑫道路工程服务中心生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁09民终3561号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：山东东岳公路工程有限公司，住所地宁阳县城北关路80号。

法定代表人：任涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张澎，宁阳振宁法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：宁阳县顺鑫道路工程服务中心，住所地宁阳县文庙街道办事处文化街中段阳光景园*幢*单元***室。

经营者：朱利，女，1981年9月26日出生，汉族，住宁阳县。

委托诉讼代理人：曹奇安，宁阳泰宁法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：刘振，男，1985年1月17日出生，汉族，个体运输户，住宁阳县，现住宁阳县。

委托诉讼代理人：安文果，山东同畅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：胡启峰，男，1973年1月11日出生，汉族，农民，住宁阳县。

上诉人山东东岳公路工程有限公司（以下简称东岳公司）、宁阳县顺鑫道路工程服务中心（以下简称顺鑫中心）因与被上诉人刘振、胡启峰健康权纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2017）鲁0921民初3620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人东岳公司的委托诉讼代理人张澍，上诉人顺鑫中心的经营者朱利及其委托诉讼代理人曹奇安，被上诉人刘振的委托诉讼代理人安文果，被上诉人胡启峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东岳公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项和第四项，依法改判上诉人不承担赔偿责任，刘振返还我方垫付的医疗费等2903元，或发回重审。事实和理由：一、刘振不是我方工作人员，其从事运输水管业务是受其雇主胡启峰指派的职务行为，与我公司没有任何约定和劳务关系，事发当天我方没有安排刘振去装卸水泥管，这也不是他的职责范围，刘振受伤应由胡启峰承担全部责任，与我公司没有关系；二、一审判决对我公司反诉中要求返还的费用中被服押金200元，生活用品89元，中成药费1030元不予认可是错误的，该三份单据均是事发当天发生的费用，由我方工作人员为刘振垫付的相关费用，且中成药费处方笺上有医生签名和医院印证，足以证实实际花费；三、一审判决对刘振的误工费计算标准过高，刘振虽然提交了道路运输许可证，但没有证据证实其实际收入，其是农民，不应按照交通运输行业标准计算误工费。

顺鑫中心辩称，东岳公司上诉请求及相关的事实和理由与我方无关，在本案中我方不应承担任何责任。

刘振辩称，对于一审判决被上诉人刘振承担30%的责任，被上诉人认为是错误的，在涉案侵权行为中，被上诉人实施的是义务帮工行为，既无故意也无重大过失，全部责任应当由两上诉人承担，但由于一审被上诉人的代理人没有及时告知被上诉人判决结果，超出了上诉期限，所以被上诉人没能提出上诉，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，但在涉案侵权责任的划分上，适用法律不当，请二审法院依法公正处理。

胡启峰辩称，我只是给刘振联系活，我只是给双方义务帮忙，一审判决我不承担责任是正确的。

顺鑫中心上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人刘振对上诉人的诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定东岳公司与顺鑫中心建立了承揽关系错误，双方之间是挖掘机租赁合同关系，本案刘振受伤是因东岳公司管理人员施工现场的安排指挥下，要求挖掘机司机吊卸水泥管造成的，东岳公司的过失行为是产出危险因素发生损坏的主要原因，其应当承担本案的主要赔偿责任；二、刘振作为完全民事行为能力人，其对自身安全未尽到谨慎防范注意义务，也有一定的责任；三、顺鑫中心在本案中没有任何过错，上诉人的挖掘机和司机均由东岳公司租赁使用，都是按照东岳公司人员的指挥安排下违章作业的，因此，顺鑫中心不应承担任何赔偿责任。

东岳公路辩称，第一，根据我方与宁阳县顺鑫道路工程服务中心签订的合同第三条第四项约定，乙方也就是宁阳县顺鑫道路工程服务中心自行负责施工期间的安全问题，如发生安全事故，与我方没有任何关系。第二，山东东岳公路工程有限公司现场人员安排宁阳县顺鑫道路工程服务中心机械工作是合同约定，宁阳县顺鑫道路工程服务中心驾驶员应当在保证安全的前提下进行施工，如需认为山东东岳公路工程有限公司的指挥属于违章作业也有权拒绝，所以对事故的发生宁阳县顺鑫道路工程服务中心驾驶员应当负相应的责任。

刘振辩称，对于一审判决被上诉人刘振承担30%的责任，被上诉人认为是错误的，在涉案侵权行为中，被上诉人实施的是义务帮工行为，既无故意也无重大过失，全部责任应当由两上诉人承担，但由于一审被上诉人的代理人没有及时告知被上诉人判决结果，超出了上诉期限，所以被上诉人没能提出上诉，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，但在涉案侵权责任的划分上，适用法律不当，请二审法院依法公正处理。

胡启峰辩称，我只是给刘振联系活，我只是给双方义务帮忙，一审判决我不承担责任是正确的。

刘振向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费等总计20221.72元；2.诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，变更第1项诉讼请求为：要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、鉴定费等总计30324.42元[其中医疗费3066.82元，住院伙食补助费500元（50元/天×10天），误工费24747.6元（75271元÷365天×120天），护理费930元（93元/天×10天），交通费300元，鉴定费780元]。事实和理由：2017年9月9日上午，我给被告东岳公司开办的水泥制品厂运输水泥排水管，从磁窑运到宁阳。在宁阳城东南工地上，东岳公司管理的挖掘机负责卸水泥管，但没有负责为挖掘机吊挂水泥管的施工人员，当时我为了东岳公司施工方便，在挖掘机司机开始放下吊臂卸车时，我见没有挂钩的施工人员，我就蹬上我运输水泥管的车，弯腰为挖掘机挂好铁钩。当挖掘机启动向上吊挂，我起身躲开时，吊臂突然下坠，铁钩落在我的左脚上，砸伤了我的左脚趾。后东岳公司的师经理将我送往肥城市骨科医院治疗，诊断为左趾骨骨折。我住院治疗10天，花医疗费3066.82元。

一审法院认定的事实：2017年9月9日上午，原告为被告东岳公司开办的水泥制品厂运输水泥排水管，从宁阳磁窑运到东岳公司宁阳县城区路网建设项目工地上。由该项目部安排由万新虎（朱利雇工）操作挖掘机（顺鑫中心提供）吊卸水泥管。在其运输车辆上，原告为水泥管挂上铁钩后，在挖掘机启动吊挂过程中，吊钩从挖掘机铲齿脱落，砸在原告的左脚上。后东岳公司的工作人员将原告送往肥城市骨科医院治疗。经该院诊断，原告为左趾骨骨折，原告在该院住院治疗10天。诉讼中，被告对原告主张的误工期限130天提出异议。经原告申请，一审法院委托司法鉴定机构对原告误工期限进行鉴定，鉴定意见为：刘振误工期限评定为120日。

原告刘振主张医疗费3066.82元，提供相应金额医疗票据一宗，被告对证据真实性无异议，一审法院予以认定；原告刘振主张误工费24746.6元（75271元÷365天×120天），计算依据不超出山东省上年度交通运输行业收入标准，一审法院亦予认定；原告主张的住院伙食补助费，可按30元/天计算，即300（30元/天×10天）；原告主张住院期间由其妻子王春燕护理，护理费应按上年度城镇居民收入标准93元/天计算，即930元（93元/天×10天），其提供与开发商签订的商品房预售合同及开发商出具的关于原告与其妻子自2014年9月在亿德阳光城居住至今的证明材料予以证明，因预售合同与证明材料中住宅小区名称不一致，且被告提出异议，对原告该主张，一审法院不予采信，原告主张的护理费，可按当地一般护工劳动报酬标准70元/天计算，即700元（70元/天×10天）；原告主张因治疗支付租车费300元，提交相应金额的客车票据3份，被告虽提出异议，但该费用系因实际需要支出，一审法院酌定原告主张的交通费200元；原告主张支付鉴定费780元，提供向司法鉴定机构银行转账780元的业务回执一份，一审法院予以采信。综上，原告各项经济损失一审法院认定为29793.42元。

被告东岳公司主张所属水泥厂的水泥制品运输业务由被告胡启峰承包，提供水泥制品厂与胡启峰之间签订的《水泥制品运输合同》予以证明。东岳公司并据此主张原告系被告胡启峰雇工，原告不予认可，东岳公司未进一步提供证据证明其主张，一审法院不予采信。

东岳公司主张致伤原告的挖掘机系被告顺鑫中心所有，并由该中心派人操作，提供2017年7月本公司所属宁阳县城区路网建设项目经理部与顺鑫中心签订的《施工机械使用合同》一份，并主张按照合同约定，在施工期间的安全问题，应由顺鑫中心自行承担，与东岳公司无关。

东岳公司主张原告受伤过程，提供对挖掘机操作人员万新虎制作的调解笔录一份。万新虎在笔录中陈述了“工地负责人袁经理安排我开挖掘机过去吊卸管子……，刘振抓住一头钩子去挂水泥管时，把挂钩从铲齿上拉下来了，铁钩砸伤了他的脚趾”的情况。原告认为笔录所述与事实不符，挂钩重达200多斤，本人根本拉不动。顺鑫中心对笔录的真实性无异议。

东岳公司主张为原告垫支医药费、生活费等2903元，提供单据及证明一宗。原告对2017年9月9日的东岳公司垫交1000元收据予以认可；对其所住医院出具的门诊收费票据两份合计584元，原告虽未予认可，但未提供相反证据，因此对东岳公司主张垫支的门诊收费584元，一审法院以采信；对东岳公司主张的被服押金200元、以处方笺收取的药费1030元及公司经办人员出具证明垫支的生活用品89元，因押金收据未加盖医院印章，药费1030未以医院正式票据开具，公司经办人员出具的证明系单一证据，且原告未予认可，因此，对东岳公司主张的垫支的上述三笔费用，一审法院不予采信。综上，东岳公司为原告垫支的费用，一审法院认定为1584元。

一审法院认为，原告刘振为被告东岳公司运输水泥管，在吊卸水泥管过程中，被从挖掘机铲齿上脱落的吊钩砸伤，事实清楚，证据充分。顺鑫中心提供挖掘机和人员、技术，完成东岳公司指定的工作任务，由东岳公司支付相应费用，双方建立承揽合同关系。顺鑫中心工作人员在操作挖掘机吊卸水泥管过程中，因吊钩从铲齿脱落，致使原告受伤，顺鑫中心依法应承担侵权责任。东岳公司作为承揽合同中的定作方，安排顺鑫中心工作人员使用挖掘机从事水泥管吊卸，对因此产生的危险因素存在过失，依法应承担相应的赔偿责任。在挖掘机操作人员吊卸水泥管过程中，原告身处危险环境，对自身安全未尽到谨慎防范注意义务，造成本人受伤，原告对损害的产生亦应承担一定责任。根据本案情况，由原告、被告东岳公司和顺鑫中心分别承担30%、30%和40%的责任比例为宜。东岳公司主张原告应返还其垫支费用，因其依法应承担赔偿责任，一审法院不予支持，其经一审法院认定的垫支费用1584元，可在其赔偿数额中扣除。被告东岳公司主张被告胡启峰作为原告雇主应承担赔偿责任，缺乏事实根据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告山东东岳公路工程有限公司赔偿原告刘振各项经济损失7354.03元（29793.42元×30%-1584元）；二、被告宁阳县顺鑫道路工程服务中心赔偿原告刘振各项经济损失11917.37元（29793.42元×40%）；三、驳回原告刘振的其他诉讼请求；四、驳回被告山东东岳公路工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费558元，由原告刘振负担203元，被告山东东岳公路工程有限公司负担152元，被告宁阳县顺鑫道路工程服务中心负担203元；反诉案件受理费25元，由被告山东东岳公路工程有限公司负担。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。东岳公司提交证据一，该公司2018年1月31日和4月13日记账凭证及收据，证实东岳公司和胡启峰签订了运输合同，把水泥管的运输业务承包给了胡启峰，并实际向胡启峰支付了运费；证据二，东岳公司从肥城安驾庄骨科医院提取为刘振支付实际支付中成药费1030元的书面证据，肥城骨科医院在收取刘振住院被服押金、生活用品单据复印件上加盖了印章，证明我方实际为刘振支出被服押金及中成药的事实情况。顺鑫中心质证称，对该两份证据无异议，但与我方无关。刘振质证称对证据一真实性无异议，这是东岳公司的单方记账凭证，不能作为认定事实的依据，且胡启峰作为业务的联系人，该笔运输费用系胡启峰代刘振收取。对证据二被服押金一审法院是以押金收据未加盖医院印章为由不予采纳该份证据，该证据不能认定系东岳公司为刘振所缴纳。另外既然是押金，应该还存在返还的可能，如果东岳公司确实缴纳了该笔押金，现押金单据在公司手中，可自行与该院交涉返还押金的问题。关于处方1030元的问题，该证据不能作为医院实际收到药费的证据。胡启峰质证对该两份证据无异议。顺鑫中心提交液压挖掘机操作保养手册中的3-84页，证明东岳公司在租赁顺鑫中心挖掘机使用过程中，该公司管理人指挥安排挖掘机吊卸水泥管违反了操作作业性能，因此在本案中刘振的受伤所产生的法律后果应由东岳公司承担。东岳公司质证称对证据的真实性无异议，但保养手册所使用的型号的挖掘机是不是当时东岳公司所租用的那一台无法确定。且保养手册禁止挖掘机进行起吊作业，这属于顺鑫中心驾驶员应当知道的义务，驾驶员没有向东岳公司的现场人员说明挖掘机不能进行起吊作业，操作人员在明知不能进行起吊作业的情况下仍然去进行起吊，那么过错应当在挖掘机的操作人员。刘振质证称对证据的真实性无异议，可以证实刘振在该事故中没有责任，全部责任应当由两上诉人承担。胡启峰质证对该证据无异议。各方当事人对二审中提交证据的真实性均无异议，应予采纳。经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、两上诉人应否对刘振的损失承担赔偿责任，一审法院对其赔偿责任的认定是否恰当；二、东岳公司要求刘振返还其垫付的被服押金、生活用品费及中成药费的请求应否支持；三、一审法院对刘振误工费的认定是否恰当。关于第一个焦点问题，顺鑫中心工作人员虽然是按照东岳公司工作人员的安排，操作挖掘机吊卸水泥管，但其明知该作业违反了操作规程，仍继续实施该作业，其对涉案损害的发生存有过错，顺鑫中心依法应承担侵权责任。东岳公司现场管理人员安排顺鑫中心工作人员使用挖掘机从事水泥管吊卸，违反挖掘机操作规程，导致事故的发生，其对因此产生的危险因素存在过失，依法应承担相应的赔偿责任。刘振作为完全民事行为能力人，在挖掘机操作人员吊卸水泥管过程中，对自身安全未尽到谨慎防范注意义务，亦应对损害的产生承担一定责任。一审法院认定由刘振、东岳公司和顺鑫中心分别承担30%、30%和40%的责任比例并无不当，应予支持。关于第二个焦点问题，涉案被服押金收据东岳公司未提供原件，如果其垫付该费用，原件应在其手中，且该项费用属于押金，伤者出院后其可与医院办理退付事宜，东岳公司未就该收据的原件及是否办理退付事宜作出合理说明，其应当承担不利后果，对其要求返还被服押金的主张不应支持；涉案生活用品费单据是其工作人员个人书写，也无证实票据予以证实，对其要求返还该项费用的主张不应支持；中成药费处方笺加盖了医院收款专用章，且东岳公司主张该中成药均由刘振使用，本院要求刘振的委托诉讼代理人向刘振核实该中成药是否由其本人使用，但在本院指定的时间内未就该情况进行反馈，因此，其应当承担不利后果，对东岳公司要求刘振返还中成药费1030元的主张，应予支持。关于第三个焦点问题，刘振虽然户籍为农民，但其提供了道路运输证以证实其从事该行业，且事故发生时亦是在其从事该行业期间，一审法院依照行业标准计算其误工费并无不当，应予支持。

综上，顺鑫中心的上诉请求不能成立，应予驳回。东岳公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省宁阳县人民法院（2017）鲁0921民初3620号民事判决第二项、第三项；

二、撤销山东省宁阳县人民法院（2017）鲁0921民初3620号民事判决第四项；

三、变更山东省宁阳县人民法院（2017）鲁0921民初3620号民事判决第一项为：山东东岳公路工程有限公司赔偿刘振各项经济损失6324.03元（29793.42元×30%-1584元-1030元）；

四、驳回山东东岳公路工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费558元，由刘振负担223元，山东东岳公路工程有限公司负担116元，宁阳县顺鑫道路工程服务中心负担219元；一审反诉案件受理费25元，由刘振负担23元，山东东岳公路工程有限公司负担2元。二审案件受理费583元，由山东东岳公路工程有限公司负担203元，宁阳县顺鑫道路工程服务中心负担380元。

本判决为终审判决。

审判长　　王安广

审判员　　李　健

审判员　　于永刚

二〇一九年二月十三日

书记员　　宋姚瑶