某某、台州市源野园林绿化工程有限公司等承揽合同纠纷二审民事判决书

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浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙10民终2986号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1969年11月6日出生，住台州市路桥区。

委托诉讼代理人：邱素娟，浙江利群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金冬灵，浙江利群律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：台州市源野园林绿化工程有限公司。住所地：台州市路桥区峰江街道白枫岙村****。

法定代表人：郑伟文。

委托诉讼代理人：陈建利，浙江之讼律师事务所律师。

原审被告：浙江建腾建设有限公司。。住所地：台州市路桥区南官大道**

法定代表人：陈菊芳。

上诉人***因与被上诉人台州市源野园林绿化工程有限公司（以下简称源野公司）及原审被告浙江建腾建设有限公司（以下简称建腾公司）承揽合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2021）浙1004民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回源野公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：本案涉及的工程项目为路桥区横街镇洋屿山村三才泾游步道及河塘生态整治工程，工程预算书和施工图纸仅有一份，在无证据表明还存在其他预算清单的情况下，该工程预算书就是本案合同所涉预算清单。双方在合同中明确约定“乙方应严格按工程预算清单的数量、规格、品种严格施工，不得擅自更改”，而源野公司未按施工图纸和预算清单进行施工，导致工程无法通过验收，且在最终工程量结算审核时，发包方将未完成的工程量予以扣减。源野公司只完成了部分的工程量，并未全部履行合同义务，且因工程未竣工验收，本案付款条件未成就。一审法院关于事实的认定存在互相矛盾的地方，且无证据表明工程已竣工验收，***不应支付余下工程款。

源野公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，在实际施工过程中，因双方未就苗木的品种和数量进行对接，源野公司根据***的指示进行施工，故预算清单中列明的苗木品种不应约束源野公司。第二，关于工程是否竣工验收的问题。从结算及交付使用的情况看，本案工程已经通过竣工验收。一审庭审时，***认可本案工程已经完工且各方进行了结算，本案绿化工程已实际投入使用，应当认定工程已竣工验收。请求驳回上诉，维持原判。

建腾公司未作答辩。

源野公司向一审法院起诉请求：一、***支付剩余承包款55000元；二、建腾公司在欠付款项范围内承担责任；三、本案诉讼费由***、建腾公司承担。

一审法院认定事实：2019年5月，案外人横街镇洋屿山村民委员会与建腾公司签订建设工程施工合同，将路桥区横街镇洋屿山村三才泾游步道及河塘生态整治工程承包给建腾公司，合同造价为1082978元，***为实际施工人。该工程于2019年8月6日竣工，经审核，该工程审定造价为913563元。2019年7月18日，源野公司委托案外人蔡伟军与***签订一份绿化合同书，约定***将上述工程中的景观绿化工程项目承包给源野公司进行施工，约定承包合同价为85000元，合同签订后工人进场施工后付款合同总价的3万，苗木工程余款应于竣工验收合格后付工程款95％，余5％工程款待质保期后给予付清，工程开工时间为2019年7月18日，预计完工时间为2019年10月1日，源野公司应严格按工程预算清单的数量、规格、品种施工，不得擅自更改，如因质量问题造成返工，费用***方概不负责，苗木种植完工，维护一年，确保苗木无死亡状态，如有异常死亡，源野公司应补植，工程竣工验收，工程完工后，源野公司应通知***方验收，双方现场检查工程质量，质量合格即***签收。合同签订后，***已经向源野公司支付了3万元。

一审法院认为，本案的争议焦点可归纳为：一、双方主体是否适格；二、源野公司是否已经按约履行合同，是否有权要求***支付剩余的工程款。一、双方主体是否适格的问题。本案讼争的“绿化合同书”上的甲方为建腾公司，乙方为源野公司，签章部分甲方是***所签，乙方是案外人蔡伟军所签，现***认可其为涉案工程的实际施工人，也是该份绿化合同书的相对方，故***的主体适格；案外人蔡伟军就其作为源野公司的委托代理人签订绿化合同书作了说明，且源野公司也认可蔡伟军的代理行为，故源野公司应为该份绿化合同书的相对方，主体适格。二、源野公司是否已经按约履行合同，是否有权要求***支付剩余的工程款。***辩称源野公司没有按照合同约定的工程预算清单的数量、规格、品种进行施工，偷工减料，使得景观绿化工程在发包方造价核算时核减了169415元，根据***的勘查结算，源野公司的工程量只有21912元，故***无需再支付工程款。源野公司与***签订的绿化合同书上只约定了合同总价为85000元，对于具体的绿化项目以及相对应的费用没有进行约定，***主张其已经按照案外人横街镇洋屿山村民委员会与建腾公司签订的建设工程施工合同的约定将合同中确定需要种植的苗木种类、大小、数量要求源野公司进行种植，但是源野公司没有按照其要求进行施工。一审法院认为，该份建设工程施工合同对于源野公司没有约束力，***提供的关于苗木的规划图纸，源野公司并不认可，***也没有证据证明其已经将规划图纸与源野公司进行了交接。***主张根据工程审核报告，工程审定价相比合同造价减少了169415元，其主要原因便是绿化工程量的减少，由此推定源野公司的工程量不符合约定，一审法院认为，在***提供的建设工程施工合同中关于绿化工程苗木相关的报价有超过25万元之多，***陈述其提供的规划图纸的内容也是与该建设工程施工合同的内容相一致，而双方所签订的绿化合同书总价只有85000元，现***主张其按照建设工程施工合同确定的苗木要求源野公司进行施工，明显不合理，***也不能因审核报告对于工程造价的核减来推定源野公司未按约履行合同的事实。现该工程已经完工两年有余，也验收合格，绿化合同书中约定的维护期亦已到期一年有余，***应当向源野公司支付剩余的工程款55000元。另源野公司要求建腾公司承担在欠付工程款项范围内承担偿付工程款项的责任，于法无据，不予支持。综上所述，***尚欠源野公司工程余款55000元，事实清楚，证据确实。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内支付源野公司工程款55000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回源野公司的其他诉讼请求。案件受理费1180元，减半收取590元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为***是否应当支付剩余的工程款。2019年5月，建腾公司与案外人横街镇洋屿山村民委员会签订建设工程合同，约定了路桥区横街镇洋屿山村三才泾游步道及河塘生态整治工程承包事宜，***为实际施工人，后***与源野公司签订绿化合同书，将该工程的景观绿化工程分包给源野公司。从建腾公司与案外人横街镇洋屿山村民委员会签订的建设工程合同所附主要材料和工程设备一览表可以看出，案涉工程中关于绿化工程的报价超过25万元，而***与源野公司签订的绿化合同书中约定的景观绿化工程项目承包价仅为85000元，现***上诉称源野公司未按工程预算书和施工图纸进行施工，导致工程审定价因绿化工程量减少而比合同价减少169415元，故***不应支付剩余工程款。事实上，现并无证据表明***将工程预算书、苗木规划图纸等内容向源野公司披露，且双方所签绿化合同书对于苗木种类、数量、绿化项目及具体费用等未作约定，源野公司抗辩称已按***指示完成绿化工程符合情理，***的上诉理由不能成立。从竣工结算审核报告来看，案涉工程已于2019年8月6日竣工，且绿化合同书中约定的维护期业已到期，***理应支付剩余工程款。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1180元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长陈薇

审判员许战平

审判员王晓婷

二〇二一年十二月二十七日

法官助理陈霞

书记员项海英