湖北冶金建设有限公司、新疆金未来房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2023）新40民终40号 上诉人：（一审原告、反诉被告）：湖北冶金建设有限公司，住所地湖北省鄂州市武昌大道202号。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市万博律师事务所律师。 上诉人：（一审被告、反诉原告）：新疆金未来房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区**县迎宾路博健大厦二楼5号。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：**，新疆众志成律师事务所律师。 原审第三人：***（曾用名***），男，1976年2月4日出生，住四川省武胜县。 上诉人湖北冶金建设有限公司（以下简称湖北冶金公司）与上诉人新疆金未来房地产开发有限公司（以下简称金未来公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院（以下简称塔城中院）于2020年12月17日作出（2020）新42民初19号民事判决，湖北冶金公司不服，向本院提出上诉，本院于2021年12月24日作出（2021）新40民终2093号民事裁定：撤销塔城中院（2020）新42民初19号民事判决，本案发回塔城中院重审。塔城中院重审期间，依职权追加***为本案第三人，金未来公司在重审期间提起反诉，塔城中院重审后于2022年6月29日作出（2022）新42民初2号民事判决，湖北冶金公司、金未来公司均不服向本院提出上诉，本院于2023年1月6日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。湖北冶金公司委托诉讼代理人***、***，金未来公司委托诉讼代理人***、**，原审第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖北冶金公司上诉请求：一、撤销一审法院作出的（2022）新42民初2号民事判决及（2022）新42民初2号民事裁定（补正裁定，共两份，案号相同）；二、支持其一审诉讼请求，驳回金未来公司的一审全部反诉请求；三、本案一、二审诉讼费用由金未来公司承担。事实和理由：一、案涉工程系***借用其公司资质施工，其公司与金未来公司签订的建设工程施工合同应属无效。二、2019年6月3日中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行造价咨询业务部（以下简称建行造价业务部）作出司法鉴定报告书有明显漏项，鉴定期间严重超期，未依据2015年1月8日三方达成的《会议纪要》进行鉴定，擅自以当时市场价确定材料价格，鉴定依据明显不足，应重新委托鉴定。1．鉴定程序严重违法，①现场勘验鉴定单位应当指派不少于两人及委托法院人员参加，但建行造价业务部现场勘验时只有***一人参加，法院工作人员也未参加现场勘验。②鉴定意见详细内容显示是《预算书》《概预算书》，与鉴定意见书的性质不符；③没有鉴定原理、方法，也没有鉴定过程说明、***；④鉴定期限严重拖延，自2017年4月委托至2019年6月3日出具鉴定结论，历时逾两年，期间因鉴定单位发现其作出的报告存在重大疏漏，于2017年9月主动撤回定稿，至2019年6月才重新作出鉴定意见；⑤格式不符合要求，应为司法鉴定意见书，不是报告书。2．材料价格未按照各方共同意见进行询价。2015年1月8日，其公司与金未来公司、***三方在《会议纪要》中关于材料价格认定原则达成一致意见：**县有指导价的，按**县指导价执行；没有的，按塔城指导价执行；塔城没有的，按乌鲁木齐指导价执行；乌鲁木齐没有的，如果材料是**产的，由三方到**当地询价确定；不是**产的，三方到乌鲁木齐新旧华凌市场询价确定。鉴定单位是按照市场价确定材料价格的{2019年6月26日***诉金未来公司、湖北冶金公司建设工程施工合同纠纷一案［（2016）新42民初34号］第二次开庭时鉴定人*****}，与《会议纪要》中关于材料价格认定原则不一致，鉴定单位未将《会议纪要》作为鉴定依据，擅自以当时市场价确定材料价格，属于鉴定依据明显不足。3．鉴定报告少计算工程量，①苯板、挤塑板未执行乌鲁木齐市信息价，少计127，000元；②变压式烟道有预算价应执行预算价，但未执行预算价；③乙级防火门单价应按照450元／㎡计算；④墙面抹灰界面剂84，000元未计；⑤基础外侧土方应当按人工夯填计入，少计43，000元；⑥电梯前室整体压光，未按整体压光计入，少计6000元；⑦商铺地面未按整体压光拉毛计算，少计28，000元；⑧筏板上**脚手架×0.5未按定额规则计入；少计13，000元；⑨净高超过3.6**脚手架（装饰）价未计；少计56，000元；⑩外墙保温锚栓加固未计入，少计21，000元；⑪楼房周围L**应按照规范搭设外架费用未计入，少计150，000元；⑫临边防护未计入，***口、正压送风道、设备井、电井垂直防护按规范设置密目网未计入，少计49，000元；⑬水电费未计入。三、一审判决在计算土方开挖及人工孔桩工程总造价时错误减去了已付款375，000元，少计算总造价375，000元。电表箱等材料款1，539，525***未来公司代为支付，也计入了已付款，但该部分工程量未计入工程总造价。四、金未来公司主张的超付工程款的收款主体是***，属于金未来公司与***之间的“不当得利”纠纷，其公司不应承担返还义务。***私刻其公司印章向金未来公司出具委托书，要求金未来公司向其支付工程款，金未来公司未经核实（甚至可能串通）就将工程款支付给***个人，其行为应由***自行承担。即使金未来公司提交的委托书有效，也仅是合同范围内的有效付款行为，超出合同范围的“不当得利”行为发生在金未来公司与收款人***之间，与其公司无关。其公司共收取工程款2，500，000元，全部用于支付劳务费，且因***未支付分包工程款、材料款，导致分包人、材料商起诉其公司，其公司为此支付了千余万元工程款。五、金未来公司早在2014年前就向***支付了案涉工程款，直至2022年才主张返还，超过了诉讼时效，金未来公司的反诉请求应予以驳回。 金未来公司辩称，一、其公司与湖北冶金公司之间系建设工程施工合同关系，***是否挂靠湖北冶金公司施工其不知情。二、《司法鉴定规则》第24条是对鉴定机构现场提取鉴定材料的规定，不是进行现场勘查的规定。鉴定单位进行的是现场勘查，不是现场提取鉴定材料。鉴定报告不存在少计漏计工程量的问题，鉴定单位是依据双方于2015年1月13日签订的《金未来大厦工程主要材料单价》进行造价鉴定，湖北冶金公司请求重新鉴定的上诉理由不能成立。三、一审判决在计算土方开挖及人工孔桩工程总造价时不存在错误，不存在少计算总造价375，000元的问题。电表箱等材料款1，539，525元不是***施工的，该部分款项也是其直接支付的，故不应计入工程总造价。四、一审中，湖北冶金公司自认收到工程款44，114，679.22元，现又主张只收到了2，500，000元，违反了禁止反言原则。湖北冶金公司虽主张自己并未委托***代收工程款，剩余款项均系金未来公司支付给***的，但湖北冶金公司并未举证金未来公司向***支付的是其他工程款。且湖北冶金公司自认与***之间系挂靠关系，***所收款项已用于案涉工程建设，故金未来公司向***支付剩余款项应认定为已付工程款，本案已付工程款数额应为44，114，679.42元。湖北冶金公司认为委托函公章系***伪造，因涉案工程已竣工验收合格，在湖北冶金公司向金未来公司发出不得向***支付工程款的停止支付通知前，委托函公章是否伪造并不影响***作为实际施工人接受工程款。五、其在本及关联案件多次主张湖北冶金公司偿还超付工程款，湖北冶金公司以案件正在诉讼为由拖延偿还。 ***述称，一、金未来公司代其支付了电表箱等材料款1，539，525元，包含在已付款44，114，679.42元中，而鉴定报告中并未计算该1，539，525元元工程量。二、鉴定报告未按照三方的约定计价方式、计价办法进行造价鉴定，金未来公司主张超付工程款不成立。三、其并未伪造湖北冶金公司的公章。工地现场有湖北冶金公司指派的人员管理公章，所有使用公章均通过了湖北冶金公司人员才可以加盖公章。委托书上湖北冶金公司的印章是湖北冶金公司指派的人员将湖北冶金公司资料专用章上“资料专用章”字样覆盖后加盖的，当时金未来公司的人员也在场。 金未来公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项，依法改判湖北冶金公司向其支付利息，利息计算方法为以超付工程款1，907，798.85元为基数，自2013年12月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为509，904.74元（1，907，998.85元×4.65％÷360天×2069天），自2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率计算；二、本案一、二审诉讼费、保全费用由湖北冶金公司承担。事实和理由：案涉工程未能结算，其公司没有过错，系湖北冶金公司与***结算发生纠纷，致使工程造价迟迟未能确认。一审法院对超付工程款利息的起算时间认定错误，应自其公司权益受到损害之日开始起算，即工程竣工验收之日，2013年12月19日开始起算。 湖北冶金公司辩称，一、案涉工程造价应重新鉴定，其仅收到2，500，000元工程款，***收取的44，114，679.42元款项并不全是工程款，也未全部用于工程建设。该款项包含***向金未来公司借支的借款，还包括金未来公司法定代表人***的招待费。金未来公司实际支付的工程款总额应由其与金未来公司重新对账确认。二、如存在超付，利息应该从金未来公司提起反诉之日起计算，因工程总造价未结算，各方一直存在争议，且金未来公司在提起反诉之前从未向其提出过返还超付工程款的主张，故其反诉请求应当全部驳回。 ***述称，案涉工程并未确定最终工程总造价，故不存在超付工程款的情形。金未来公司主张超付工程款没有依据。 湖北冶金公司一审诉讼请求：1．判令金未来公司向其支付工程款15，000，000元（以司法鉴定确定的数额为准）及利息，利息计算方法为：自2013年12月19日起至2020年9月17日止按照全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率4.65％计算，为5，084，770元，以上合计20，084，770元。自2020年9月18日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；2．本案诉讼费、鉴定费用由金未来公司承担。 金未来公司一审反诉请求：判令湖北冶金公司偿还超付工程款2，792，896.94元及利息；利息计算方法为：以超付工程款2，792，896.94元为基数，自2013年12月19日起至实际付款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率4.65％计算。 一审法院认定事实：2012年5月3日，金未来公司与湖北冶金公司签订合同，约定由湖北冶金公司承建金未来公司的金未来大厦工程，工程面积按设计图纸计算，结构类型为框剪，工程地点在**县，层数11层，承包范围为全套施工图所有工作内容，承包方式包工包料大包干，质量等级达到国家规定的合格标准，计划工期为一年，并对工程价款、支付办法、违约责任等进行了约定。2012年5月13日，湖北冶金公司与***签订工程指标考核责任书，约定**县金未来大厦施工项目经理部担任工程承包范围的工程施工，承包范围为施工总承包，工程造价约40，000，000元，湖北冶金公司按竣工决算总造价的1.0％收取综合管理费等内容。同日，***向湖北冶金公司出具***：“1．本工程内部结算后，该工程涉及的结算以外的债务（包括但不限于人工工资、材料款等）均由本人承担，如发生纠纷，所产生的一切经济损失也由本人承担；2．本工程由本人承包管理，愿承担该工程的质量终身责任。”2012年5月27日，湖北冶金公司与金未来公司签订建设工程施工合同，约定湖北冶金公司承建金未来大厦，承包范围为全套施工图所有工作内容，开工日期2012年6月1日，竣工日期2013年10月20日，合同价款39，837，077.48元，采用可调价格，合同价款调整方法约定采用新疆维吾尔自治区2004费用定额，二类取费按塔城地区相关标准执行等。上述合同签订后，湖北冶金公司方由***组织人员、机械实际施工。2013年12月19日案涉工程通过竣工验收。金未来公司陆续向***支付工程款合计44，114，679.42元，其中包括金未来公司向湖北冶金公司支付、湖北冶金公司转付给***的2，500，000元。2014年10月21日，湖北冶金公司向金未来公司发出停止付款通知书，通知金未来公司应当将案涉工程项目工程款支付至湖北冶金公司账户。2014年11月17日，三方当事人签订***和委托书，约定共同委托新疆信德建设工程项目管理有限公司（以下简称信德项目管理公司）对案涉工程项目进行工程结算，金未来公司、湖北冶金公司与信德项目管理公司签订建设工程造价咨询合同。2015年1月8日、1月19日三方以及信德项目管理公司两次召开会议讨论决算过程中出现的问题，约定信德项目管理公司最晚出具报告的时间为2015年1月23日，核算报告必须双方签字确认，如一方不签字，造成该报告无法按照正常程序出具，则依据三方承诺函，更换决算的委托方，由新疆赛德律师事务所作为委托方委托决算机构出具决算报告。2015年2月9日，湖北冶金公司采取公证方式，以工程造价咨询合同履行期限已满，信德项目管理公司未依约定期限履行义务为由，***项目管理公司送达了解除合同通知书。2015年7月，***以实际施工人身份起诉湖北冶金公司、金未来公司，要求支付工程款及利息。一审法院经审理作出（2015）塔中民二初字第26号民事判决后，***不服提出上诉，本院作出（2016）新40民终1062号民事裁定，撤销（2015）塔中民二初字第26号民事判决，本案发回一审法院重审。一审法院重审期间即（2016）新42民初34号案件审理中，***提出金未来大厦工程造价鉴定申请，一审法院委托建行造价业务部鉴定，2019年4月29日各方共同对施工现场进行了勘查并于勘查情况记录表中签字确认。2019年6月3日，建行造价业务部作出司法鉴定报告书，鉴定造价（不包括土方开挖及人工挖孔桩）为41，321，782.48元。***认可金未来公司已付款44，114，679.42元，一审法院作出（2016）新42民初34号民事判决，驳回***的诉讼请求。***、金未来公司不服提起上诉，二审期间金未来公司申请撤回上诉，***申请撤回上诉、撤回起诉，本院作出（2019）新40民终1824号民事裁定，准许***、金未来公司撤回上诉，撤销（2016）新42民初34号民事判决，准许***撤回起诉。2020年10月16日湖北冶金公司另行起诉金未来公司，一审法院于2020年12月17日作出（2020）新42民初19号民事判决，驳回湖北冶金公司的诉讼请求。湖北冶金公司不服提起上诉，2021年12月24日，本院作出（2021）新40民终2093号民事裁定认为，依照***与湖北冶金公司的**，双方之间为挂靠关系，即实际施工人***借用湖北冶金公司资质进行施工，案件处理结果与***具有利害关系，需追加***为案件当事人为由，裁定撤销一审法院（2020）新42民初19号民事判决，本案发回一审法院重审。 另查明，（2013）额民二初字第115号生效民事判决确认，金未来大厦工程中的土方开挖及基坑支护项目系案外人***实际施工，经司法鉴定工程造价为1，517，519.69元。其中，湖北冶金公司与***签订《基坑支护承包协议书》，基坑支护项目包括人工挖孔桩，工程款为1，259，898.09元，金未来公司已向***支付375，000元，判决扣除湖北冶金公司管理费及已付款、水泥款后，由湖北冶金公司向***支付695，341.4元；土方开挖项目由***与金未来公司成立权利义务关系，工程款257，621.6元判决由金未来公司向***给付。 一审法院认为，本案争议焦点：一、本案***在本案中系何种身份，应否承担责任；二、本案反诉应否受理，是否超过诉讼时效；三、案涉工程价款如何确定；四、金未来公司应否向湖北冶金公司支付工程款15，000，000元、利息5，084，770元及付清之日止利息；五、金未来公司关于湖北冶金公司偿还超付工程款2，792，896.94元、利息1，060，602.6元及付清之日止利息有无依据？ 关于焦点一，***以实际施工人身份曾起诉湖北冶金公司、金未来公司，要求支付工程款及利息，后经一审法院审理作出（2016）新42民初34号判决，驳回***的诉讼请求。***、金未来公司不服提起上诉，二审期间金未来公司申请撤回上诉，***申请撤回上诉、撤回起诉。湖北冶金公司与金未来公司签订建设金未来大厦的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，该建设工程施工合同真实有效。作为工程发包方，负有支付工程款的合同义务。湖北冶金公司认可其与***系挂靠关系，并与***签订内部承包合同即工程指标考核责任书，约定由湖北冶金公司收取1％管理费，***与湖北冶金公司间系挂靠关系，***系实际施工人，且二者系挂靠关系、***为实际施工人已经新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出（2016）新40民终1062号、（2021）新40民终2093号民事裁定予以确认，故金未来公司关于***行为属于职务行为的意见不予采纳，关于数据光盘等相应证据不予采信。庭审中，经询问湖北冶金公司、金未来公司，**应否承担责任，湖北冶金公司、金未来公司均未明确要求***承担责任，亦未变更本诉、反诉请求，故本诉、反诉均未向***提出诉讼主张，本案中***不承担责任。 关于焦点二，本案当事人间未完成结算，工程款是否超付无法确定，亦不能确定超付工程款诉讼时效起点，但在（2016）新42民初34号案件中经***申请工程造价司法鉴定并于2019年6月3日作出鉴定报告后，可以认为当事人应当知道工程款有可能超付情形，应从2019年6月3日计算超付工程款的诉讼时效，本案反诉并未超过诉讼时效。且反诉、本诉当事人相同，湖北冶金公司主张欠付工程款，金未来公司主张超付工程款，反诉与本诉具有牵连关系，一审法院受理反诉，并与本诉合并审理符合法律规定。湖北冶金公司关于不应当受理反诉及反诉已过诉讼时效的辩解一审法院不予确认。 关于焦点三，有关工程款数额，湖北冶金公司提供结算书以证实工程结算总价为56，028，504.82元，但该结算书系***单方在诉前委托制作，在（2016）新42民初34号案件中，湖北冶金公司对此结算书不认可，后经***申请，湖北冶金公司同意，对工程造价已完成了司法鉴定，故湖北冶金公司提交的结算书的证据效力不予确认。虽然（2016）新42民初34号案件二审中经***撤回起诉已被撤销，但该案审理中进行的司法鉴定是客观事实，湖北冶金公司于该案中同意鉴定，虽对鉴定报告有异议，但经二次现场勘查及鉴定人员出庭答复，其对鉴定意见提出的异议不成立，本案审理中湖北冶金公司亦未能举证证实该鉴定报告存在鉴定人员不具备相应资质、鉴定程序严重违法等应重新鉴定的情形，故对该司法鉴定意见予以采信，对湖北冶金公司重新鉴定的申请不予准许。经司法鉴定工程造价为41，321，782.48元（不包括土方开挖及人工挖孔桩）。土方开挖项目经（2013）额民二初字第115号生效判决确认系***与金未来公司之间的权利义务关系，相关款项由金未来公司向***支付，因此不属湖北冶金公司承建工程范围，不计为金未来公司应向湖北冶金公司支付的工程价款；基坑支护项目，经（2013）额民二初字第115号生效判决确认系***与湖北冶金公司签订合同实际施工，属湖北冶金公司、金未来公司双方建设工程施工合同范围，则所涉工程价款应由金未来公司向湖北冶金公司支付，即工程造价1，259，898.09元-已付款375，000元＝884，898.09元为本案工程价款范围。综上，金未来公司应向湖北冶金公司支付的工程价款为41，321，782.48元＋884，898.09元＝42，206，680.57元。 关于焦点四，对于金未来公司已经支付44，114，679.42元款项中的2，500，000元，湖北冶金公司予以认可并自称已将2，500，000元全部转支付给***，予以确认。湖北冶金公司虽认为剩余款项均系金未来公司单方支付给***，其并未委托***代收工程款，但未举证向***支付其他工程款，且湖北冶金公司自认其与***系挂靠关系，***所收款项已用于案涉工程建设，金未来公司向实际施工人***支付剩余款项应认定为已付工程款，故本案已付工程款数额应为44，114，679.42元。湖北冶金公司认为委托函公章系***伪造，因涉案工程已竣工验收合格，在湖北冶金公司向金未来公司发出不得向***支付工程款的止付通知前，委托函公章是否伪造并不影响***作为实际施工人接受工程款，故对湖北冶金公司关于该委托函的鉴定申请不予准许。金未来公司应向湖北冶金公司支付的工程价款为42，206，680.57元，已支付工程款44，114，679.42元，因此金未来公司已履行付款义务，不存在拖欠工程款的事实，湖北冶金公司要求金未来公司支付拖欠工程款及利息的主张无事实依据，不予支持。 关于焦点5，如前所述，金未来公司已超付工程款1，907，998.85元（44，114，679.42元-42，206，680.57元）（补正后），故关于金未来公司请求湖北冶金公司偿还超付工程款及利息于法有据。案涉工程造价司法鉴定意见于2019年6月3日作出，可视为决算日期，且2019年8月20日之前的利率应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故本案利息计算为：以1，907，998.85元（补正后）为基数，自2019年6月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以1，907，998.85元（补正后）为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 综上所述，湖北冶金公司诉讼请求不成立，予以驳回；金未来公司部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条之规定，判决：一、湖北冶金公司于判决生效之日起十五日内偿还金未来公司超付工程款1，907，998.85元（补正后）；二、湖北冶金公司向金未来公司支付超付工程款的利息：以1，907，998.85元（补正后）为基数，自2019年6月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以1，907，998.85元（补正后）为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回湖北冶金公司的诉讼请求；四、驳回金未来公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费142，224元（湖北冶金公司预交），反诉案件受理费18，814元（金未来公司预交），合计161，038元，由湖北冶金公司负担151，723元（补正后），由金未来公司负担9315元（补正后）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 湖北冶金公司向本院提交以下证据： 证据一：其委托代理人***与***之间的微信聊天记录3份、***出具的借条复印件5份、***出具的借条复印件5份。拟证明：1．***拒绝向其提供自己与金未来公司之间完整的对账明细，故***称已收到金未来公司工程款44，114，679.42元，不可信；2．冶金公司掌握的部分对账资料显示，金未来公司将***的个人借款，金未来公司法定代表人***的个人开支都列入了已付工程款。本案不应以***与金未来公司之间的对账作为认定已付工程款的依据，应由其与金未来公司对已付工程款重新对账，确认已付款金额。 金未来公司质证意见：1．对微信聊天记录的真实性、合法性认可，对关联性不认可。根据微信聊天记录的内容无法得出***拒绝向湖北冶金公司提供完整的对账明细。2．***出具的5份借条、***出具的5份借条均为复印件，无法核实。且10张借条中2013年10月23日出具的借条及2014年12月18日出具的借条，出借人均为新疆云龙油脂有限公司，新疆云龙油脂有限公司与其无关，新疆云龙油脂有限公司出具的借条与案涉工程已付款无关，该两笔款项合计1，100，000元也未计入已付工程款。故以上证据不能证明一审认定已付款存在错误。 ***质证认为，微信聊天记录的真实性认可，金未来公司将整套案涉工程财务资料复印件全部交给了前案湖北冶金公司的委托诉讼代理人**宏律师。其出具的5份借条均认可。新疆云龙油脂有限公司和当时金未来公司的法定代表人均是***，是新疆云龙油脂有限公司代替金未来公司支付的工程款。其借支的款项均用于案涉工程，都应当作为已付工程款。***出具的5份借条其不清楚。 本院认为，***认可上述自己出具的借条，本院予以采信。湖北冶金公司不确定***出具的5份借条是否计入已付款，故本院不予采信。 本院二审查明的其他案件事实与一审一致。 另查明，2015年1月8日，湖北冶金公司、金未来公司、***三方开会，形成《会议纪要》。金未来公司与***指派的人员（李咏梅、***）于2015年1月13日签订《金未来大厦工程主要材料单价》（由湖北冶金公司向一审法院提交，拟证明鉴定单位未进行市场询价，鉴定程序违法），清单备注栏大部分载明进行市场询价的方式确定材料单价。一审法院在2019年6月26日上午开庭审理***诉金未来公司、湖北冶金公司建设工程施工合同纠纷一案中，湖北冶金公司委托诉讼代理人**宏律师认可三方在2015年1月13日签订了《金未来大厦工程主要材料单价》。 依据金未来公司提交的《2014年金未来公司支***现金（工程款）明细表二》及本院2020年1月9日上午审理***与金未来公司、湖北冶金公司建设工程施工合同纠纷一案中金未来公司原法定代表人***的**及鉴定人*****，本院查明电表箱等材料款1，539，525元计入了已付款，未计入鉴定报告。 金未来公司与湖北冶金公司签订的《合同协议书》第三条约定：“本工程全部完成并验收合格后，甲方（金未来公司）应付款至所有已完成工程量的90％。待各种资料齐全后，双方办理竣工结算，竣工结算应在90个工作日内完成，决算完成后，甲方按决算总价预留5％的工程质量保证资金后，剩余款项应在双方签字确认之日起30天内付清。”后因结算事宜，三方未能达成一致意见，导致未能完成决算。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生在民法典施行前，故应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。 本案争议焦点为：一、三方当事人之间的法律关系问题；二、鉴定程序是否合法，鉴定报告是否存在漏项，应否重新鉴定；三、工程造价问题；四、已付款金额问题。 关于争议焦点一，本案中，***及湖北冶金公司均认可***借用湖北冶金公司施工资质进行施工，即双方之间为挂靠关系，但金未来公司对此不予认可，***及湖北冶金公司也无证据证明金未来公司在签订建设工程施工合同前或签订建设工程施工合同时知道或应当知道***挂靠湖北冶金公司施工，故认定***借用湖北冶金公司施工资质进行施工的证据不足。一审法院认为***与湖北冶金公司系挂靠关系已经本院（2016）新40民终1062号、（2021）新40民终2093号民事裁定予以确认，（2016）新40民终1062号民事裁定书表述为“***为本案涉案工程实际施工人身份金未来公司、湖北冶金公司均无异议”，（2021）新40民终2093号民事裁定书表述为“依据***及湖北冶金公司的**，双方之间为挂靠关系，即实际施工人***借用湖北冶金公司资质进行施工”。上述表述均系对当事人**的转述，系发回重审的理由，并不是本院认定的事实，且上述两份法律文书均为发回重审裁定，系程序性法律文书，并未对案件事实作出认定，一审法院认为本院（2016）新40民终1062号、（2021）新40民终2093号民事裁定确认了***与湖北冶金公司系挂靠关系属理解错误，本院予以纠正。湖北冶金公司与金未来公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，湖北冶金公司关于该合同无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款：“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”关于鉴定程序问题，湖北冶金公司提出现场勘验鉴定单位应当指派不少于两人及委托法院人员参加，但建行造价业务部现场勘验时只有***一人参加，法院工作人员也未参加现场勘验。司法部发布的《司法鉴定程序通则》（司法部第132号令）第二十四条第二款规定：“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”该规定是对司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料时的程序规定，本案属现场勘查，并不属于现场提取鉴定材料，《司法鉴定程序通则》未规定现场勘查应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员及委托人指派或者委托的人员在场进行。鉴定书附表名称采用《预算书》《概预算书》、鉴定期过长及格式对鉴定结论均无实质影响，鉴定报告第五部分需要说明的问题中对鉴定原理、方法、过程、承诺均进行了表述。湖北冶金公司关于鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于鉴定依据的问题，湖北冶金公司主张应依据2015年1月8日其与金未来公司、***三方在《会议纪要》中关于材料价格认定原则进行鉴定。但金未来公司与***指派的人员（李咏梅、***）于2015年1月13日签订《金未来大厦工程主要材料单价》在后，湖北冶金公司虽抗辩其在该材料单价清单上未签名，但认可***为该项目负责人，且《金未来大厦工程主要材料单价》由湖北冶金公司向一审法院提交，目的是为了证明鉴定单位未进行市场询价，鉴定程序违法；一审法院在2019年6月26日上午开庭审理***诉金未来公司、湖北冶金公司建设工程施工合同纠纷一案中，湖北冶金公司委托诉讼代理人**宏律师也认可三方在2015年1月13日形成了《金未来大厦工程主要材料单价》，故本院认为，该材料单价清单应作为认定案涉工程造价的依据。关于鉴定湖北冶金公司提出鉴定单位未进行市场询价的问题，湖北冶金公司未提交证据证明鉴定报告采用的材料单价低于当时市场价。关于鉴定报告少计算工程量问题，①苯板、挤塑板未执行乌鲁木齐市信息价，少计127，000元；②变压式烟道有预算价应执行预算价，但未执行预算价；③乙级防火门单价应按照450元／㎡计算；以上三项，鉴定人出庭**均已按照《金未来大厦工程主要材料单价》计入。④墙面抹灰界面剂84，000元未计；鉴定人出庭**已包含在内。⑤基础外侧土方应当按人工夯填计入，少计43，000元；鉴定人出庭**纯粹人工夯填是不可能完成施工的，经过综合考虑是按照50％人工夯填，50％机械夯填计价的。⑥电梯前室整体压光，未按整体压光计入，少计6000元；鉴定人出庭**原设计是地砖，实际没有铺设地砖，设计上也没有变更为整体压光，按实际施工现状混凝土垫层确认的。⑦商铺地面未按整体压光拉毛计算，少计28，000元；鉴定人出庭**原设计不是整体压光拉毛，故未按整体压光拉毛计算。⑧筏板上**脚手架×0.5未按定额规则计入；少计13，000元；鉴定人出庭**实际使用的是商品混凝土，不需要**脚手架。⑨净高超过3.6**脚手架（装饰）价未计；少计56，000元；鉴定人出庭**工程属于一个施工单位整体工程，已按规范计价。⑩外墙保温锚栓加固未计入，少计21，000元；鉴定人出庭**设计未明确，经现场勘查，未见到外墙保温锚栓。⑪楼房周围L**应按照规范搭设外架费用未计入，少计150，000元；鉴定人出庭**按照《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》第3.3.3条，不需要重复计算L**侧脚手架。⑫临边防护未计入，***口、正压送风道、设备井、电井垂直防护按规范设置密目网未计入，少计49，000元；鉴定人出庭**已计入密目网价格。⑬水电费未计入；鉴定人出庭**已按照《金未来大厦工程主要材料单价》计入。湖北冶金公司虽坚持上述异议，但对鉴定人的上述回复未提出反驳的理由和依据，故本院对湖北冶金公司上述异议不予采纳。综上，湖北冶金公司请求对案涉工程重新进行造价鉴定的请求不能成立，本院不予准许。 关于争议焦点三，一审判决在计算土方开挖及人工孔桩工程总造价时错误减去了已付款375，000元，少计算总造价375，000元。关于电表箱等材料款1，539，525元，该部分款项是金未来公司直接支付的，对此双方无异议，金未来公司虽抗辩电表箱等材料款1，539，525元不是***施工的，但未提供证据是案外人施工的，且因该部分材料款计入了已付款，故该部分工程量（材料款）应计入工程总造价。一审判决少计算了该部分工程量。本案工程总造价应在一审判决认定数额基础上增加以上两笔，应为44，121，205.57元（42，206，680.57元＋375，000元＋1，539，525元）。 关于争议焦点四。一审中，湖北冶金公司认可已付款为44，114，679.42元，二审中，又称金未来公司将***的个人借款，金未来公司法定代表人***的个人开支都列入了已付工程款，对已付款金额不予认可。本院认为，***以借款形式收取工程款，并无不妥，且***及金未来公司均认可借条载明的款项为已付工程款。湖北冶金公司不能确定金未来公司法定代表人***的个人开支列入了已付工程款。故本院对湖北冶金公司请求重新对账的请求不予支持。 综上，金未来公司尚欠湖北冶金公司工程款6526.15元（工程总造价44，121，205.57元-已付款44，114，679.42元）。因三方未能达成一致意见，导致未能完成决算，案涉工程造价司法鉴定意见于2019年6月3日作出，工程款应自该日起30日内付清，故工程款利息应自2019年7月3日起算。一审判决认定事实不清，湖北冶金公司的上诉请求部分成立，予以支持，金未来公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定部分事实错误，导致判决结果错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款、第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院（2022）新42民初2号民事判决； 二、新疆金未来房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北冶金公司支付工程款6526.15元及利息，利息以6526.15元为基数，自2019年7月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 三、驳回湖北冶金公司的其他诉讼请求； 四、驳回新疆金未来房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费142，224元，由湖北冶金建设有限公司负担142，162元，由新疆金未来房地产开发有限公司负担62元。一审反诉案件受理费18，814元，由新疆金未来房地产开发有限公司负担。湖北冶金建设有限公司预交二审案件受理费3334.46元，湖北冶金建设有限公司负担33，216元，由新疆金未来房地产开发有限公司负担129元。新疆金未来房地产开发有限公司预交二审案件受理费8663.92元，由新疆金未来房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　芦　海　龙 审 判 员　王　泉　红 审 判 员　孙　　　璇 二〇二三年三月二十一日 法官助理　所吾*** 书 记 员　马　芙　蓉