永济电机天作电气有限责任公司与泗阳高传电机制造有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省泗阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏1323民初8648号

原告：永济电机天作电气有限责任公司，住所地运城永济市中山西街18号。

法定代表人：姚梦广，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹龙海，该公司员工。

委托诉讼代理人：范斌，山西君越成律师事务所律师。

被告：泗阳高传电机制造有限公司，住所地泗阳县经济开发区众兴东路北侧、黄河路西侧。

法定代表人：李更生，该公司董事长。

原告永济电机天作电气有限责任公司与被告泗阳高传电机制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告永济电机天作电气有限责任公司委托诉讼代理人曹龙海、范斌到庭参加诉讼，被告泗阳高传电机制造有限公司经本院合法传唤没有到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

原告永济电机天作电气有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付原告设备搬迁费1189188元、质保金148648.6元；2.被告立即支付原告违约金133783.74元（按照未付款项1337837.4元的10%计算）；3.被告承担本案诉讼费、律师代理费40000元。事实与理由：2018年3月21日，被告将电机公司制造设备搬迁、安装、调试及恢复生产工程发包给原告施工，合同价款为1486486元，合同还约定了其他事项。2018年5月8日双方签订设备搬迁总包工程技术协议，对具体的搬迁要求、交付、验收等进行约定。协议签订后，原告依约履行义务完毕，且经被告验收确认安装调试合格，但原告仅收到148684.6元，被告未按约支付80%合同价款构成违约，经原告多次催促未果。此外被告已为失信人员，被告继续按照合同约定两年内支付剩余10%质保金已无可能，为此原告也要求被告予以支付，并承担违约责任。

被告泗阳高传电机制造有限公司未作答辩也未提供证据。

本院经审理认定事实如下：

2018年3月21日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《泗阳高传电机制造有限公司设备搬迁总包工程施工合同》一份，主要约定：发包人将设备搬迁总包工程（电机公司制造用设备搬迁、安装、调试及恢复生产）发包给承包人施工，承包范围按GCDJ-JG-JX-01《设备搬迁总包工程技术协议书》要求执行，开工日期为2018年3月25日（以开工报告日期为准），竣工日期2018年5月20日（以开工报告日期顺延），合同固定总价款为1486486元（含16%的税率）。首批设备（含VPI浸漆设备1套、烘箱2套、动平衡机1涛及原明宇公司设备及物料）搬迁完成后发包方付承包方合同总金额的10%；合同约定范围内的全部设备搬迁完成后发包方付承包方合同总金额的40%；合同约定范围内所有设备恢复调试并能满足连续正常生产使用后发包方支付承包方合同总金额的40%；剩余10%作为质保金（无息）在项目完工日起两年内付清（无息）。发包方任意阶段付款前，承包方开具所付金额的全额增值税发票给发包方。发包、承包双方任何一方违反本合同约定，导致本合同无法履行或者不能完全履行的，守约方有权单方终止本合同，同时违约方应向对方支付违约金，违约金额为已发生劳务派遣费用的20%。本合同双方约定自发包、承包双方或各自授权代表签字并加盖单位公章或合同专用章之日起生效，自合同生效之日起到双方结清劳务费用后失效。

2018年5月9日，原告与被告签订《泗阳高传电机制造有限公司设备搬迁总包工程技术协议书》一份，对涉案工程搬迁整体要求、组织施工、验收、售后服务和质量保证等进行了约定。

2018年4月至2019年5月期间，原告对被告的涉案设备进行转运、安装、调试。截至2019年9月25日，已安装的设备通过被告验收。

2018年5月28日，被告支付涉案工程款148648.6元，余款至今未付。原告提起本案诉讼，委托山西君越成律师事务所律师提供诉讼代理服务，为此支出律师代理费40000元。

另查明：永济电机天作电气有限责任公司登记经营范围为无弧电器及其他电器、电机电器与机车车辆系统的试验设备、教学设备的开发、生产、销售及机电设备安装；电机电器新技术的开发研制和成果转让；土木建设及建筑施工安装、其他建筑安装；机械和设备修理；电机电器修理修配；设备及工装、工具、办公用品租赁；电传动系统工程设计。

再查明，被告多次因未履行生效文书义务被列为失信被执行人。

上述事实，有原告陈述、原告提供的《泗阳高传电机制造有限公司设备搬迁总包工程施工合同》、《泗阳高传电机制造有限公司设备搬迁总包工程技术协议书》、电机公司设备安装调试验收单、搬迁设备及配件清单、电子承兑汇票、业务回单等予以证明，本院予以认定。

本院认为：

原告与被告签订涉案建设工程施工合同，应系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该合同应属有效。原告作为承包人依约履行合同义务后，被告作为发包人应当依约支付相应的工程价款。截至2019年9月25日原告已安装的设备通过被告验收，被告即应按照合同约定支付工程款至合同总价款的90%，被告至今未全部支付，构成违约，应当承担相应的违约责任。

双方在涉案建设工程施工合同中约定，违约方应当向守约方支付已发生劳务派遣费用的20%作为违约金，但涉案款项性质应为建设工程价款，而非劳务派遣费用，故据此不能认定双方就违约损失的计量方法进行了明确的约定，对于因被告违约导致的损失依法应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准以尚欠工程款为基数自2019年9月26日起计算。关于原告主张要求被告承担其主张权利而支出的40000元律师代理费，因双方对于守约方主张权利产生的费用承担问题未作明确约定，该律师代理费虽系原告为主张涉案权利而产生，但并非主张权利需支付的必要、合理费用，本院对原告要求被告承担律师代理费40000元的主张不予支持。

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况严重恶化、丧失商业信誉等情况的，可以中止履行合同义务，但应当及时通知对方；对方提供适当担保时应当付恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同，本案中，原告作为承包人除完成搬运、安装、调试等合同义务，还需在质保期限内承担相应的质保义务。被告已被列为失信被执行人，原告有理由相信被告可能丧失履行债务的能力，可以中止履行质保义务，但应当及时通知被告。庭审中原告自认尚未向被告提出中止履行合同的主张，故原告要求行使不安抗辩权条件不能成就，本院对原告要求被告支付10%质保金的主张不予支持。

综上，本院对原告要求被告支付尚欠工程款1189188元及违约金（以1189188元为基数自2019年9月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，并以133783.74元为限）的主张予以支持，对超出该部分的主张本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第一百零七条、第二百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告泗阳高传电机制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告永济电机天作电气有限责任公司工程款1189188元及违约金（以1189188元为基数自2019年9月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，并以133783.74元为限。）。

二、驳回原告永济电机天作电气有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取9022元，保全费5000元，合计14022元，由原告永济电机天作电气有限责任公司负担902元，由被告负担13120元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。

审判员　　何伟成

二〇二〇年一月十五日

书记员　　唐春艳

附录法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百八十八条运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。