某某与长沙兴迈通信建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

云南省牟定县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云2323民初998号

原告：***，男，1975年7月16日生，汉族，云南省牟定县人。

委托诉讼代理人：秦海龙，云南楚雄公正法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。

被告：长沙兴迈通信建设有限公司。住所：长沙市开福区万家丽北路一段899号月湖兰庭1号栋401房。统一社会信用代码：91430100779002607U。

法定代表人：彭泽辉，该公司总经理（未到庭）。

委托诉讼代理人：黄石章，湖南湘杰律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。

委托诉讼代理人：龚福文，男，1980年3月11日生，汉族，湖南省岳阳市人，长沙兴迈通信建设有限公司副总经理，代理权限为一般授权代理。

被告：***，男，1987年7月7日生，白族，云南省鹤庆县人，居民，住云南省大理州鹤庆县草海镇新民村委会天赦坪村3号，公民身份号码：532932198707070312。

原告***与被告长沙兴迈通信建设有限公司（以下简称长沙兴迈公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，长沙新迈公司申请追加***为被告，本院准许后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人秦海龙、被告长沙兴迈公司的委托诉讼代理人黄石章、龚福文、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告长沙兴迈公司支付拖欠原告的工程款152100元；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：原告分别于2016年3月25日和2016年8月10日与被告长沙兴迈公司签订了《工程施工协议》，长沙兴迈公司将楚雄移动分公司下属楚雄州内的2016-2017年度传输设备安装工程所涉及的设备安装、缆线布放、集成调测和开通等安装工程交给原告施工，原告按照合同约定完成工程（主要施工地为牟定）。原告所做的工程款为593990元（原告当庭进行变更，起诉时为569150元），经原告多次催要，被告仅支付了417000元，尚欠152100元至今未付。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求支持原告诉请。

被告长沙新迈公司辩称，其一，根据我公司与原告签订的协议，工程款的结算总价应按照移动公司审计通过后的工程费用结算表进行结算，结合工程结算总表中的工程量及合同约定的施工单价，总工程费合计为547900元，并非原告诉状中所述的价格；其二，我公司已经支付640200元工程款给原告，其中：2018年2月7日，经***经手，分别支付了360000元、80000元两笔；2017年12月7日和2018年9月杨银华分别支付了5000元和500元；2018年8月13日，由我公司直接支付了原告154700元；2019年1、6、7月我公司直接支付了40000元，我公司不存在欠付原告工程款的问题，我公司保留对原告追偿的权利；其三，双方签订的协议中约定，拆除的旧设备35套SDH、11套PTN，按照咨询采购单价计算35套SDH×3200元/套、11套PTN×2800元/套，合计总价为142800元。按照移动公司的要求，原告应当退到移动公司指定的仓库，并向我公司提供退料签收单，若发生损坏或丢失，则由原告承担并在工程款中进行扣减；其四，原告与王作锦等7人工程款存在重复结算支付，按照双方签订的协议，并通过施工期间的了解及本次电话询问，王作锦、王作玉、唐小华、练江明、施学政、毕家乾共6人属于原告施工队的施工人员，上述6人原告提供的工程费总额为172730元，其中我公司已经对应支付了114700元，原告需要提供上述6人对应的工程费用结算明细。综上，请法院依法查明事实，公平公正审理本案。

被告***辩称，我不清楚原告和被告长沙兴迈公司双方的具体账目情况，也不知道双方是怎么结算的，我只能将我知道的和我手里的资料提供给双方。

综合原告的起诉和被告的答辩，本案的争议焦点为：原告提出的诉讼请求是否具有相应的事实及法律依据?

在诉讼过程中，原告为证实其诉讼主张，向本院提交了下列证据：

1、身份证、被告长沙兴迈公司企业登记信息，欲证实原、被告的身份及诉讼主体资格；

2、工程施工协议书，欲证实原告分别于2016年3月25日和2016年8月10日与被告长沙兴迈公司签订工程施工协议书，被告将相关工程承包给原告施工的事实；

3、承诺书、付款协议，欲证实原告催款及被告承诺付款的事实；

4、工程量清单（结算未计价表、结算单、故障处理单），欲证实原告承建的工程工时费为569150元，被告尚欠原告工程款152100元至今未付的事实。

经质证，被告长沙兴迈公司对原告提交的证据1-3三性无异议；对证据4持有异议，其认为工程量清单上注明的是暂估，不能作为最终的结算依据，根据施工协议第三条第二项的约定，工程款的结算应按照移动公司审核通过后的工程量作为三方结算的依据，原、被告双方尚未进行结算，故该证据不能证明被告有尚欠原告工程款的事实。

经质证，被告***的质证意见与长沙兴迈公司一致。

被告长沙兴迈公司为证实其主张，向本院提交了下列证据：

1、营业执照、法定代表人身份证明、身份证，欲证实被告长沙兴迈公司的诉讼主体资格；

2、工程施工委托协议、工程结算总表、楚雄移动工程结算核定定案表，欲证实双方约定的工程结算总价应当按照楚雄移动公司审核通过后的工程费用结算表作为双方的结算依据，结算后的总价为547900元；

3、转账凭单、电子回单，欲证实长沙兴迈公司实际支付了原告工程款640200元的事实；

4、退还设备清单，欲证实需要退还楚雄移动公司的设备，根据双方合同约定由原告保管，工程结束后原告需要退还楚雄移动公司。

经质证，原告对长沙兴迈公司提交的证据1无异议，对证据2中的工程施工委托协议书三性无异议，对证据2中的工程结算总表及核定定案表真实性和关联性不认可；对证据3中电子回单转账金额154700元、5000元及2019年6月13日微信转账、2017年12月27日和2018年9月13日转账无异议，对其余回单的持有异议，同时认为2019年7月的微信转账30000元没有收到，2018年2月7日***经手的360000元和80000元没有收到；对证据4三性不予认可，认为系被告自己单方制作。

经质证，被告***认为时间太久，对长沙兴迈公司提交的证据不发表质证意见。

被告***为证实其主张，当庭提交了三份转账明细，欲证实自己经手支付给原告的工程款情况。

经质证，原告对被告***提交的证据无异议。

经质证，被告长沙兴迈公司对被告***提交的证据三性没有异议，但认为只能证明***支付给原告一部分工程款，其余的工程款360000元及80000元的两笔，公司是根据在该项目中担任项目经理的***的申请将款已经打给***，且原告不予认可的30000元公司确实转给原告了。

通过当事人对证据的质证，并经本院对本案证据进行全面客观地审核判断后认为，原、被告均无异议的证据本院对其证明力予以认定；原告提交的证据4，根据双方签订的工程施工委托协议“工程款的结算总价按照移动公司审计通过后的工程费用结算表进行结算”的约定，且经过原告当庭核对与被告长沙兴迈公司提供的证据一致且长沙兴迈公司予以认可的部分本院予以采信认定，对其余证据的证明力不予采信认定；被告长沙兴迈公司提交的证据2中的工程结算总表经原告当庭核实予以认可，只是认为少了电池处理费和故障处理费，本院对工程结算表的证明力予以认定。审核定案表客观真实、来源合法，且工程结算表中的数据来源于审核定案表，故本院对审核定案表的证明力予以认定。证据3客观真实、来源合法，且经原告庭审后核实，本院对原告收到被告长沙兴迈公司支付的200200元工程款的证明力予以认定，对原告是否收到被告长沙兴迈公司支付的360000元和80000元的证明力不予认定。证据4，系被告长沙兴迈公司单方出具，原告对该证据不予认可，本案中无其他证据与之相印证，故本院对其证明力在本案中不作认定；被告***提交的证据，原告及被告长沙兴迈公司无异议，本院对其证明力予以认定。

根据庭审和对证据的分析，本院确认本案法律事实如下：

被告长沙兴迈公司系经营通信线路和设备安装、第一类增值电信业务中国内多方通信服务业务、通信基站设施租赁、综合布线等的有限责任公司。被告***系被告长沙兴迈公司楚雄项目经理部的项目经理，主要是代表长沙兴迈公司对本案涉案项目的管理、农民工工资及材料款的支付等工作。2016年被告长沙兴迈公司承包了中国移动云南公司楚雄分公司2016年4G无线网基站建设工程、基站改造项目和传输接入段等工程。2016年3月25日、8月10日，***代表被告长沙兴迈公司与原告签订两份工程施工委托协议，长沙兴迈公司将承包的楚雄移动分公司下属楚雄、牟定内的2016-2017年度传输设备安装工程所涉及的设备安装、缆线布放、集成调测和开通等安装工程交给原告施工，双方约定该委托施工协议以长沙兴迈公司与中国移动云南公司楚雄分公司签署的工程施工框架合同的总体架构和规定为原则，工程款的结算总价按照移动公司审计通过后的工程费用结算表（按照甲乙双方签订的工程施工单价）进行结算，原告施工报价中的费用为包干价，原告不得加收其他费用等，双方还对工程费用单价、工程费用支付、工期、双方的权利义务等进行了约定，同时约定双方产生争议通过友好协商解决，不能友好协商解决，则提交协议签订地（昆明市）法院提起诉讼。协议签订后，原告遂组织人员施工，经协商双方暂估工程总价款为584000元。2018年11月14日，长沙兴迈公司与中国移动云南公司楚雄分公司进行结算并审计后确定原告施工的工程总结算价为547900元，原告另外支付了电池费用6400元，原告总计收到被告长沙兴迈公司支付的工程款465700元。另查明，原告施工的工程已经竣工验收合格，原告没有相应的施工资质。被告长沙兴迈公司在答辩期内提出管辖权异议，要求本案移送昆明市官渡区人民法院审理，本院裁定异议成立，移送昆明市官渡区人民法院处理，原告提起上诉后，楚雄州中级人民法院作出二审裁定，本案由本院审理。被告长沙兴迈公司认为***与本案有直接利害关系，申请追加***为被告，本院准许追加***为被告。

本院认为，

关于主体责任承担的问题。本案中，被告长沙兴迈公司认为被告***系本案案涉工程的实际承包人，而被告***不予认可，在本院作出判决之前，长沙兴迈公司未提交任何证据证实其主张，故本院对长沙兴迈公司的该项主张不予支持。庭审中被告长沙兴迈公司认可***系以项目经理的名义对本案案涉工程进行管理、农民工工资及材料款的支付等工作，因此***在本案中履行的是职务行为，由此产生的法律后果应当由长沙兴迈公司承担，故被告***不是本案的履行义务主体，不应承担对原告履行支付款项的责任。

关于《工程施工委托协议》的效力问题。我国《建筑法》规定，在我国境内从事建筑活动应当遵守本法，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和其配套的线路、管道、设备的安装活动，承包工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人未取得建筑施工资质，建设工程施工合同应认定无效。本案中，原告***无相应建筑施工资质，其与被告长沙兴迈公司签订的《工程施工委托协议》无效。

关于原告的诉讼请求是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。本案中，被告长沙兴迈公司分包给原告的施工的工程已经竣工验收合格，故原告请求被告长沙兴迈公司支付工程尾款的请求应予支持，但因双方签订的协议约定工程款的结算总价按照移动公司审计通过后的工程费用结算表进行结算，现移动公司已经与长沙兴迈公司进行了审计，因此工程总价应当按照审计结算表确定为547900元，对于原告主张另外支付了电池费用6400元，长沙兴迈公司认为只要***认可其公司对此无异议，且原告提交的结算表上也列了电池项，故电池费长沙兴迈公司应当支付。

另，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告主张要求被告长沙兴迈公司支付故障处理费13900元，长沙兴迈公司予以否认、被告***陈述记不清楚了，因此原告应当对自己提出的主张承担举证责任，但至本院作出判决前，原告未提交任何证据予以证实，因此，对原告的该项主张本院不予支持；对于被告长沙兴迈公司陈述其已经支付了原告640200元工程款的辩解，因原告予以否认，长沙兴迈公司提交的证据不足以证实其主张，因此，对长沙兴迈公司的该项辩解本院不予支持，长沙兴迈公司认为已经将工程款交给***，***是否已经支付给原告不清楚的意见，本院认为，因本案施工协议是原告与长沙兴迈公司签订，且***系履行职务行为，如果***未将工程款支付给原告，则长沙兴迈公司可以向***主张权利，而不能以此理由进行抗辩，故本院对长沙兴迈公司的该意见不予采纳。同理，因王作锦、王作玉、唐小华、练江明、施学政、毕家乾系原告雇请的工人，且原告与长沙兴迈公司并未约定这些人员的工时费由被告长沙兴迈公司支付，故对长沙兴迈公司认为已经向上述工人支付了工时费用的答辩意见本院不予采纳。长沙兴迈公司支付的款项本院结合原告的陈述和双方提交的证据确定为465700元；对于被告长沙兴迈公司提出要求原告退还移动公司价值142800元的旧设备的抗辩主张，原告认为旧设备已经退还被告公司工作人员杨栋才，长沙兴迈公司不予认可，而被告杨银华认可杨栋才系案涉项目部请来管材料的工作人员，是否已经退还双方各执一词，本院认为，被告长沙兴迈公司系中国移动云南公司楚雄分公司2016年4G无线网基站建设工程、基站改造项目和传输接入段工程等的总承包方，根据合同的相对性原理，如果长沙兴迈公司没有退还设备，则应当由移动公司向其主张，而在本案中，长沙兴迈公司并未提交移动公司向其主张或者要求其退还旧设备的相应证据，且长沙兴迈公司与原告签订的施工协议也未约定，故在本案中，本院对被告长沙兴迈公司的抗辩主张不作处理，长沙兴迈公司可另行向原告主张。

综上，长沙兴迈公司应当支付原告的工程款总数为554300元，扣减已经支付的465700元，还应支付尾款88600元。原告诉讼请求超出本院确认的标的产生的诉讼费由原告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、由被告长沙兴迈通信建设有限公司支付原告***工程款88600元，款限本判决书生效后10日内交本院；

二、驳回原告***的其他诉讼请求；

三、被告***在本案中不承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼费1671元，由原告***承担663元，由被告长沙兴迈通信建设有限公司承担1008元，限与支付的工程款同期交本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。

审判员　　高艳红

二〇二〇年二月二十五日

书记员　　雷兴美