长沙兴迈通信建设有限公司、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘01民终8307号

上诉人（原审被告）：长沙兴迈通信建设有限公司，住所地湖南省长沙市开福区万家丽北路一段899号月湖兰庭1号栋401房。

法定代表人：彭泽辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：凌晨，湖南金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李霄，湖南金州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月10日出生，汉族，住湖南省望城县。

委托诉讼代理人：刘中瑞，湖南旷怀律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：毛金晶，男，1983年5月17日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

上诉人长沙兴迈通信建设有限公司（以下简称兴迈公司）因与被上诉人***、毛金晶建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的(2016）湘0105民初4615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人兴迈公司不服原审判决，向本院上诉称，请求二审法院:一、依法撤销长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初4615号民事判决；二、依法进行改判或发回重审；三、判决由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决所认定事实错误，详述如下：1、***提供的证据中并没有相关书面合同或协议证明***是涉案工程的实际施工人，***主张其与毛金晶之间是口头约定，但毛金晶并没有参加庭审并对这一事实予以认可，也没有其他证据予以佐证，***是否是适格原告实属存疑。同时证人叶某、朱某1的书面证词和出庭证言只能证明叶某和朱某1是通过***告知其到场施工且因此拖欠其工资，并不能证明***拖欠民工工资是因为涉案工程拖欠其工程款，在没有相关银行转账等书面文件和毛金晶已付款凭证对该事实予以证明，原审法院亦予以直接认定，实为草率。2、即便***是实际施工人，根据上诉人在一审中提供的由望城县人民政府出具的《望政函[2005]17号文件》、望城县城镇建设投资开发有限责任公司出具的《关于2005年我县县域弱点管道共沟建设的函》、《授权委托书》以及上诉人与望城县城镇建设投资开发有限公司签订的《合作协议》，足以认定上诉人是以发包人的身份而不是总承包人与毛金晶订立《长沙兴迈通信建设有限公司2012年管道施工框架合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，兴迈公司作为发包人只在其欠付工程款的范围承担责任。基于***提供的证据，只能证明毛金晶欠付其工程款224283.90元，原审法院亦予以认可，但***未能举证证明兴迈公司存在欠付工程款的事实。在后期工程出现质量问题时，由于毛金晶怠于行使维修义务，兴迈公司与14工程十六处（肖杰）等施工队签订了若干通信管道维修合同，其中因维修整改产生费用为829437.6元。根据《长沙兴迈通信建设有限公司2012年管道施工框架合同》第5.4条明确约定，该笔款项需从毛金晶工程款中扣除。根据兴迈公司提供的毛金晶已完工程结算书、已付款凭证、毛金晶已完工程整改费用结算及支付凭证，足以证明上诉人未欠毛金晶任何工程款，至于该工程未办理结算，主要原因是毛金晶不配合兴迈公司进行结算，但该工程是否结算与本案无关，毛金晶欠付***工程款属实，人民法院可根据现有证据事实进行判决。结合上述观点，在上诉人没有欠付毛金晶工程款的情况下，原审法院判令兴迈公司对毛金晶的给付义务承担连带给付责任没有事实和法律依据。二、原审法院适用法律错误。原审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定来认定兴迈公司与毛金晶之间形成的建设工程分包合同关系无效是不恰当的，因为《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款是规定了总承包人和分包单位禁止分包的情形，然而兴迈公司是作为发包人与毛金晶签订《管道施工框架合同》，故适用该条规定并不妥当，亦不能根据该规定类推发包人（兴迈公司）与承包人（毛金晶）承担给付欠付工程款的连带责任。综上所述，***是否是适格原告存疑，且没有足够证据证明***拖欠的民工工资均是由毛金晶拖欠其工程款所产生，上诉人是作为发包人的分包参与到整个合同，且根据合同约定、结算书及付款凭证，兴迈公司并不存在欠付毛金晶工程款的行为。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。

***答辩称:上诉人的上诉理由不成立，请法院依法驳回。1、***承包工程有事实依据。一审过程中，有大量的证据证明了该工程是由***负责的，毛金晶本人向***出具了委托书，授权***与上诉人进行结算。授权委托书对所完成的工程量进行了明确的约定。***本人也多次找过上诉人要求对余下的工程款进行支付。虽然毛金晶和***没有签订书面的合同，但是工程实际施工人是***。***为本案适格的原告。2、毛金晶与上诉人的结算没有完成，那么上诉人作为违法发包人应当对没有支付***的工程款承担连带责任。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。

毛金晶未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求,请求:1、判令兴迈公司支付拖欠***的工程款230000元，并支付迟延支付金30000元；2、判令毛金晶对兴迈公司所欠***的工程款及迟延支付金承担连带责任；3、判令兴迈公司、毛金晶承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明:2010年8月10日，兴迈公司与望城县城镇建设投资开发有限责任公司签订《合作协议》，约定双方成立合作机构为长沙兴迈通信建设有限公司望城项目部，对外以兴迈公司的名义承揽相关业务，对内以项目部名义完成相关业务；经营范围为城市基础管网工程的规划、设计、建设、维护与管理；以及管网相关技术及产品的开发、制造、代理、信息系统集成、软件开发；双方一致约定合作期限为十年，即从2010年8月10日至2020年8月9日；合作期间，项目部享有望城县范围内新建、扩建、改建道路的弱电通信管线的规划报建权、建设经营权和维护管理收益权。双方还对权利、义务及违约责任等事项进行了约定。

2012年2月29日，兴迈公司与毛金晶签订《长沙兴迈通信建设有限公司2012年管道施工框架合同》，约定：为了顺利建成长沙兴迈通信建设有限公司通信管道工程，按质按量按时完成工程的各项任务，经甲乙双方协商，达成如下协议：乙方按包工不包料（管材、井圈井盖由甲方提供）的方式承包甲方的长沙地区弱电共沟通信管道工程。具体施工要求按甲方签字认可的设计文件和施工任务单为准；本合同签订之日起至下次招标结果确定前有效，暂定自2012年2月1日至2013年2月1日止；双方还对甲方的义务、乙方的义务、工程要求、质量和安全责任、工程单价、结算和付款方式等事项进行了约定。***向该院提交“开元东路（开#31-开#63弱电通信管道工程）的工程（初验）报告”，“金潇路（金星路-银月路）弱电通信管道工程的工程（初验）报告”、“郭亮大道弱电共沟管道工程施工费用结算表”、“关于潇湘大道北延线开挖工程报告”及第三人毛金晶向***出具的委托书，***申请证人叶某、朱某2出庭作证，拟证明第三人毛金晶向兴迈公司承接通信管道工程后，与***口头约定，将兴迈公司向其发包的管道施工工程中的望城区金潇路625.90米的施工距离，潇湘大道潇#101-104#370米的施工距离、长沙县经开区开元东路2631.40米的施工距离、望城区郭亮大道2941.10米的施工距离以包工及包辅材的形式分包给***施工，双方口头约定工程验收后支付工程款。***与毛金晶未签订书面协议。***主张其与毛金晶口头约定，望城区郭亮大道、长沙县经开区开元东路工程系全包封4孔工程，工程单价按42元/米结算，金潇路、潇湘大道工程系全包封6孔工程，工程单价按60元/米结算。根据***及兴迈公司向该院提交的“郭亮大道弱电共沟管道工程施工费用结算表”，该结算表注明郭亮大道弱电共沟管道工程中4孔全包封施工量为2941.10米，工程单价为41元/米；6孔全包封工程单价为46元/米。兴迈公司向该院主张，6孔全包封工程单价为46元/米，***主张60元/米没有依据。***所施工的四段工程已经全部施工完毕。第三人毛金晶向***支付工程款50000元，余款至今未付，***遂诉来该院。

本案在庭审过程中，兴迈公司向该院提交“第三人毛金晶已完工程结算表”、“毛金晶施工队已付款凭证”、“毛金晶已完工程整改费用结算及支付凭证”，拟证明兴迈公司与毛金晶就已完工的项目结算后，毛金晶承包的工程款为2045600.84元。兴迈公司已向毛金晶支付工程款1385000元。毛金晶因施工质量差不承担维修义务，导致诉争项目发生整改费用829437.60元。毛金晶承包的部分工程至今未与兴迈公司办理结算。

一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”根据上述法律规定，兴迈公司将其承建的通信管道工程中的弱电管道工程发包给毛金晶施工，毛金晶及兴迈公司均未提交相关证据证明毛金晶具有弱电管道工程的施工资质，故兴迈公司与毛金晶之间形成的建设工程分包合同关系无效。***与第三人毛金晶虽未签订书面的合同，但根据***向该院提交的“开元东路（开#31-开#63弱电通信管道工程）的工程（初验）报告”，“金潇路（金星路-银月路）弱电通信管道工程的工程（初验）报告”、“郭亮大道弱电共沟管道工程施工费用结算表”、“关于潇湘大道北延线开挖工程报告”及第三人毛金晶向***出具的委托书，且证人叶某、朱某2出庭作证，可以证明***确已按照其与第三人毛金晶的约定，完成了望城区金潇路625.90米，潇湘大道潇#101-104#370米、长沙县经开区开元东路2631.40米、望城区郭亮大道2941.10米管道工程的施工。***与第三人毛金晶之间亦形成了建设工程分包合同关系。***未向该院提交证据证明其具有弱电管道工程的施工资质，故第三人毛金晶与***之间的建设工程分包合同亦为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***所施工的工程已经竣工，且已验收。第三人毛金晶应向***支付工程款。***虽主张其与第三人毛金晶口头约定，望城区郭亮大道、长沙县经开区开元东路工程系全包封4孔工程，工程单价按42元/米结算，金潇路、潇湘大道工程系全包封4孔工程，工程单价按60元/米结算。但***并未向该院提交证据证明。根据***及被告兴迈公司向该院提交的“郭亮大道弱电共沟管道工程施工费用结算表”，4孔全包封工程单价为41元/米；6孔全包封工程单价为46元/米。故***的工程款为274283.90元﹝（2631.40米+2941.10米）×41元/米+（625.90+370）×46元/米﹞。扣减第三人毛金晶已支付的50000元，第三人毛金晶还应向***支付工程款224283.90元。对***主张的工程款超过上述款项的部分该院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”兴迈公司将工程发包给没有资质的第三人毛金晶，兴迈公司仅在欠付第三人毛金晶的工程款范围内对***承担责任。兴迈公司虽向该院提交“第三人毛金晶已完工程结算表”、“毛金晶施工队已付款凭证”、“毛金晶已完工程整改费用结算及支付凭证”，拟证明兴迈公司对于第三人毛金晶已没有欠付工程款。但兴迈公司与第三人毛金晶之间的结算尚未完成，兴迈公司未完成第三人毛金晶工程款已给付完毕的举证责任。故其在本案中仍应在第三人毛金晶欠付工程价款范围内对***承担连带给付责任。***虽主张迟延违约金，但***未举证证明其与第三人毛金晶对工程款延期支付的违约责任进行了约定，且***亦未向该院提交证据证明工程的交付时间，故第三人毛金晶应从***起诉之日向其支付迟延支付工程款的利息。故第三人毛金晶应以工程款224283.90元为本金，按照中国人民银行同期1-3年期利率的标准向***支付自2016年8月29日起至工程款清偿完毕之日止的迟延支付工程款的利息。第三人毛金晶经该院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。

综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、毛金晶于判决生效之日起10日内向***支付工程款224283.90元；二、毛金晶于判决生效之日起10日内，以工程款224283.90元为本金，按照中国人民银行同期1-3年期贷款利率的标准向***支付迟延支付工程款的利息；三、兴迈公司对毛金晶的上述给付义务承担连带给付责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费5200元，公告费560元，合计5760元，由兴迈公司、毛金晶共同承担。

二审中,双方当事人均为向本院提交新证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：综合双方当事人的诉辩意见,本案二审的争议焦点为:(一)***是否系本案适格的原告;(二)兴迈公司是否需承担连带给付责任。针对上述争议焦点，本院评析如下：

一、关于***是否系本案适格的原告的问题。兴迈公司上诉称，***提供的证据并不能证实其为涉案工程的实际施工人。本院认为，***向一审法院提交了一系列报告、结算表、及毛金晶向***出具的委托书，且证人叶某、朱某2亦出庭作证，上述证据相互印证，形成优势证据，可以证明***与毛金晶虽未签订书面的合同，但确已按照其与毛金晶的约定，完成了涉案工程的施工，双方之间形成了建设工程分包合同关系。因此，***系本案适格的原告，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于兴迈公司是否需承担连带给付责任的问题。兴迈公司上诉称，即便***是实际施工人，一审法院判令兴迈公司对毛金晶的给付义务承担连带责任没有事实和法律依据。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，兴迈公司与毛金晶之间的结算尚未完成，兴迈公司未提供充分的证据证实其对毛金晶的工程款已给付完毕，故一审判决兴迈公司应承担连带给付责任并无不妥。上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。另，兴迈公司上诉认为，一审判决在认定合同效力上适用法律错误，本院认为，一审判决根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定来认定兴迈公司与毛金晶之间及***与毛金晶之间的合同无效并无不妥。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人兴迈公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5200元，由上诉人长沙兴迈通信建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何豪杰

审判员　　詹支粮

审判员　　曾庆军

二〇一八年四月三日

书记员　　黄　佳

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。