***与长沙兴迈通信建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

湖南省长沙市开福区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘0105民初4615号

原告：***，男，1964年1月10日出生，汉族，住湖南省望城县。

委托诉讼代理人：刘中瑞，湖南木枫律师事务所律师。

被告：长沙兴迈通信建设有限公司，住所地湖南省长沙市开福区万家丽北路一段899号月湖兰庭1号栋。

法定代表人：彭泽辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：凌晨，湖南金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦小阳，湖南金州律师事务所律师。

第三人：毛金晶，男，1983年5月17日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

原告***因与被告长沙兴迈通信建设有限公司（以下简称兴迈公司）、第三人毛金晶建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年8月29日立案后，依法组成由审判员李双临担任审判长，人民陪审员唐世伟、颜建玲参加的合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。代理书记员任友担任庭审记录。原告***及其委托诉讼代理人刘中瑞，被告兴迈公司的委托诉讼代理人凌晨到庭参加诉讼。第三人毛金晶经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告长沙兴迈通信建设有限公司支付拖欠原告的工程款230000元，并支付迟延支付金30000元；2、判令第三人毛金晶对被告长沙兴迈通信建设有限公司所欠原告的工程款及迟延支付金承担连带责任；3、判令被告长沙兴迈通信建设有限公司、第三人毛金晶城承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年期间，由被告兴迈公司承接的开元东路弱电通信管道工程、金潇路弱电通信管道工程及丁字镇郭亮路弱电共沟管道工程均由被告兴迈公司指令第三人毛金晶负责承包施工，第三人毛金晶又将工程全部转交给原告负责施工，所有工程均由原告组织施工队伍及安排施工工人完成，原告按质按量地完成了施工任务，但被告兴迈公司至今拖欠原告工程款230000元（其中绝大部分系农民工工资）。原告无法将农民工工资结清，被告兴迈公司以第三人毛金晶无法联系上为推脱，拒绝支付原告工程款。为维护原告的合法权益，原告特向法院起诉，要求判如所请。

被告兴迈公司辩称，被告兴迈公司自始至终没有与原告签订任何合同，被告兴迈公司不是本案适格的被告。即使原告确实承建了诉争项目，被告兴迈公司也是诉争项目的建设单位。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释的规定，被告兴迈公司也是在应付未付的工程款范围内承担责任。被告兴迈公司将本案诉争项目发包给第三人毛金晶后，已支付工程款1385000元，期间第三人毛金晶既不与被告兴迈公司办理结算手续，也不承担起施工项目的维修义务，因项目维修产生的整改费用为829437.60元。故被告兴迈公司没有拖欠第三人毛金晶工程款的情况。请求法院驳回原告对被告兴迈公司的诉讼请求。

第三人毛金晶未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。

经审理查明，2010年8月10日，被告兴迈公司与望城县城镇建设投资开发有限责任公司签订《合作协议》，约定双方成立合作机构为长沙兴迈通信建设有限公司望城项目部，对外以被告兴迈公司的名义承揽相关业务，对内以项目部名义完成相关业务；经营范围为城市基础管网工程的规划、设计、建设、维护与管理；以及管网相关技术及产品的开发、制造、代理、信息系统集成、软件开发；双方一致约定合作期限为十年，即从2010年8月10日至2020年8月9日；合作期间，项目部享有望城县范围内新建、扩建、改建道路的弱电通信管线的规划报建权、建设经营权和维护管理收益权。双方还对权利、义务及违约责任等事项进行了约定。

2012年2月29日，被告兴迈公司与第三人毛金晶签订《长沙兴迈通信建设有限公司2012年管道施工框架合同》，约定：为了顺利建成长沙兴迈通信建设有限公司通信管道工程，按质按量按时完成工程的各项任务，经甲乙双方协商，达成如下协议：乙方按包工不包料（管材、井圈井盖由甲方提供）的方式承包甲方的长沙地区弱电共沟通信管道工程。具体施工要求按甲方签字认可的设计文件和施工任务单为准；本合同签订之日起至下次招标结果确定前有效，暂定自2012年2月1日至2013年2月1日止；双方还对甲方的义务、乙方的义务、工程要求、质量和安全责任、工程单价、结算和付款方式等事项进行了约定。原告向本院提交“开元东路（开#31-开#63弱电通信管道工程）的工程（初验）报告”，“金潇路（金星路-银月路）弱电通信管道工程的工程（初验）报告”、“郭亮大道弱电共沟管道工程施工费用结算表”、“关于潇湘大道北延线开挖工程报告”及第三人毛金晶向原告出具的委托书，原告申请证人叶某、朱某出庭作证，拟证明第三人毛金晶向被告兴迈公司承接通信管道工程后，与原告口头约定，将被告兴迈公司向其发包的管道施工工程中的望城区金潇路625.90米的施工距离，潇湘大道潇#101-104#370米的施工距离、长沙县经开区开元东路2631.40米的施工距离、望城区郭亮大道2941.10米的施工距离以包工及包辅材的形式分包给原告施工，双方口头约定工程验收后支付工程款。原告与第三人毛金晶未签订书面协议。原告主张其与第三人毛金晶口头约定，望城区郭亮大道、长沙县经开区开元东路工程系全包封4孔工程，工程单价按42元/米结算，金潇路、潇湘大道工程系全包封6孔工程，工程单价按60元/米结算。根据原告及被告兴迈公司向本院提交的“郭亮大道弱电共沟管道工程施工费用结算表”，该结算表注明郭亮大道弱电共沟管道工程中4孔全包封施工量为2941.10米，工程单价为41元/米；6孔全包封工程单价为46元/米。被告兴迈公司向本院主张，6孔全包封工程单价为46元/米，原告主张60元/米没有依据。原告所施工的四段工程已经全部施工完毕。第三人毛金晶向原告支付工程款50000元，余款至今未付，原告遂诉来本院。

本案在庭审过程中，被告兴迈公司向本院提交“第三人毛金晶已完工程结算表”、“毛金晶施工队已付款凭证”、“毛金晶已完工程整改费用结算及支付凭证”，拟证明被告兴迈公司与第三人毛金晶就已完工的项目结算后，第三人毛金晶承包的工程款为2045600.84元。被告兴迈公司已向第三人毛金晶支付工程款1385000元。第三人毛金晶因施工质量差不承担维修义务，导致诉争项目发生整改费用829437.60元。第三人毛金晶承包的部分工程至今未与被告兴迈公司办理结算。

上述事实，有《合作协议》、《长沙兴迈通信建设有限公司2012年管道施工框架合同》、“开元东路（开#31-开#63弱电通信管道工程）的工程（初验）报告”、“金潇路（金星路-银月路）弱电通信管道工程的工程（初验）报告”、“郭亮大道弱电共沟管道工程施工费用结算表”、“关于潇湘大道北延线开挖工程报告”、委托书、“第三人毛金晶已完工程结算表”、“毛金晶施工队已付款凭证”、“毛金晶已完工程整改费用结算及支付凭证”、证人证言、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”根据上述法律规定，被告兴迈公司将其承建的通信管道工程中的弱电管道工程发包给第三人毛金晶施工，第三人毛金晶及被告兴迈公司均未提交相关证据证明第三人毛金晶具有弱电管道工程的施工资质，故被告兴迈公司与第三人毛金晶之间形成的建设工程分包合同关系无效。原告与第三人毛金晶虽未签订书面的合同，但根据原告向本院提交的“开元东路（开#31-开#63弱电通信管道工程）的工程（初验）报告”，“金潇路（金星路-银月路）弱电通信管道工程的工程（初验）报告”、“郭亮大道弱电共沟管道工程施工费用结算表”、“关于潇湘大道北延线开挖工程报告”及第三人毛金晶向原告出具的委托书，且证人叶某、朱某出庭作证，可以证明原告确已按照其与第三人毛金晶的约定，完成了望城区金潇路625.90米，潇湘大道潇#101-104#370米、长沙县经开区开元东路2631.40米、望城区郭亮大道2941.10米管道工程的施工。原告与第三人毛金晶之间亦形成了建设工程分包合同关系。原告未向本院提交证据证明其具有弱电管道工程的施工资质，故第三人毛金晶与原告之间的建设工程分包合同亦为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告所施工的工程已经竣工，且已验收。第三人毛金晶应向原告支付工程款。原告虽主张其与第三人毛金晶口头约定，望城区郭亮大道、长沙县经开区开元东路工程系全包封4孔工程，工程单价按42元/米结算，金潇路、潇湘大道工程系全包封4孔工程，工程单价按60元/米结算。但原告并未向本院提交证据证明。根据原告及被告兴迈公司向本院提交的“郭亮大道弱电共沟管道工程施工费用结算表”，4孔全包封工程单价为41元/米；6孔全包封工程单价为46元/米。故原告的工程款为274283.90元﹝（2631.40米+2941.10米）×41元/米+（625.90+370）×46元/米﹞。扣减第三人毛金晶已支付的50000元，第三人毛金晶还应向原告支付工程款224283.90元。对原告主张的工程款超过上述款项的部分本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告兴迈公司将工程发包给没有资质的第三人毛金晶，被告兴迈公司仅在欠付第三人毛金晶的工程款范围内对原告承担责任。被告兴迈公司虽向本院提交“第三人毛金晶已完工程结算表”、“毛金晶施工队已付款凭证”、“毛金晶已完工程整改费用结算及支付凭证”，拟证明被告兴迈公司对于第三人毛金晶已没有欠付工程款。但被告兴迈公司与第三人毛金晶之间的结算尚未完成，被告兴迈公未完成第三人毛金晶工程款已给付完毕的举证责任。故其在本案中仍应在第三人毛金晶欠付工程价款范围内对原告承担连带给付责任。原告虽主张迟延违约金，但原告未举证证明其与第三人毛金晶对工程款延期支付的违约责任进行了约定，且原告亦未向本院提交证据证明工程的交付时间，故第三人毛金晶应从原告起诉之日向其支付迟延支付工程款的利息。故第三人毛金晶应以工程款224283.90元为本金，按照中国人民银行同期1-3年期利率的标准向原告支付自2016年8月29日起至工程款清偿完毕之日止的迟延支付工程款的利息。第三人毛金晶经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：

一、第三人毛金晶于本判决生效之日起10日内向原告***支付工程款224283.90元；

二、第三人毛金晶于本判决生效之日起10日内，以工程款224283.90元为本金，按照中国人民银行同期1-3年期贷款利率的标准向原告***支付迟延支付工程款的利息；

三、被告长沙兴迈通信建设有限公司对第三人毛金晶的上述给付义务承担连带给付责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案受理费5200元，公告费560元，合计5760元，由被告长沙兴迈通信建设有限公司、第三人毛金晶共同承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　　李双临

人民陪审员　　颜建玲

人民陪审员　　唐世伟

二〇一七年二月二十二日

代理书记员　　任　友

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。