***、***、**等生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁13民终10020号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年10月28日出生，汉族，住山东省莒南县。

委托诉讼代理人：王向伟，山东祺君律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年7月20日出生，汉族，住山东省莒南县。

委托诉讼代理人：汲长芹，山东学法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1977年9月26日出生，汉族，住山东省莒南县。

委托诉讼代理人：于治水，山东百正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东方鼎建设工程有限公司，住所地临沂经济技术开发区梅埠街道办事处联邦路与华夏路交汇处。

法定代表人：邵长利，经理。

委托诉讼代理人：于治水，山东百正律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人***、被上诉人**、山东方鼎建设工程有限公司（以下简称方鼎公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初字第5507号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王向伟、上诉人***及其委托诉讼代理人汲长芹、被上诉人**及被上诉人方鼎公司的共同委托诉讼代理人邵长利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.诉讼费由***负担。事实与理由：一审判决将***理赔的意外伤害保险金从***基于侵权责任应赔偿的赔偿款总额中扣除属适用法律错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国保险法》第三十九条：“投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人”之规定，意外伤害险的受益人系雇员，该保险金请求权仅限于被保险人或其近亲属，即使雇主作为投保人也不享有保险金的请求权，况且***在中国人寿保险股份有限公司山东分公司投保的意外伤害保险，并不是雇主***为其投保。另外，***理赔的意外伤害保险金68万元，系***基于保险合同法律关系，依据保险合同取得的赔偿款，与本案系雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害而产生的侵权责任赔偿属于不同的法律关系。因此一审法院判决从***依法应得的赔偿款中扣除理赔的意外伤害保险理赔款属适用法律错误，导致判决错误。二、一审法院酌定***赔偿比例为60%明显过低，***受伤致腰椎爆裂骨折并截瘫，终生失去劳动能力及生活自理能力，后半生整个家庭已无经济来源，***受伤主要原因系***在施工工地未搭建安全防护网，即***未能提供安全生产作业环境导致，因此，***赔偿比例最低应为80%。三、本案***损伤程度为三级伤残，根据法律规定伤残赔偿金应另加上其未成年儿子刘富洋抚养费及***父母赡养费计193804.8元，请二审法院依法予以认定。

***答辩称，一审判决关于赔偿比例的划分和数额认定事实清楚，适用法律正确，关于意外险赔偿金的问题，***与一审被告**、方鼎公司在本次事故中均有责任，且双方已达成协议，该部分保险金已经作为赔偿款支付给***，应当在赔偿款总额中扣除。

***上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.诉讼费由***、**、方鼎公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，没有事实依据。在2017年7月12日(案号1327民初3603号)，***在诉讼时称“原告经被告***介绍，受雇于被告**承揽的被告华泉油脂厂从事钢结构工作”。被上诉人***的亲属林春光到庭予以证实***经***介绍去华泉油脂厂为**承包的钢结构工程工作。被上诉人**的项目负责人侍述峰到庭予以证实，***等人在劳动中的相关事项都有他安排，工资是**发。在诉讼中已经得到确认**为***在中国人寿投保，并已经得到保险公司的赔偿，保险之外**一次性赔偿因伤致各项费用。***提供了十五张作业单，受雇于**更加进一步得到确认。2017年8月1日魏本启诉**、侍述峰、***、山东方鼎建设工程有限公司，案号1327民初3989号，案由：租赁合同纠纷。在此纠纷中，也已经得到证实***只是中间介绍人。二、一审法院妄加裁判，导致错误判决。一审中***诉讼称“被告**借用山东方鼎建设工程有限公司资质，承揽莒南县华泉油脂厂钢结构施工，后被告**将工程承包给被告***”。**借用方鼎公司资质，承揽莒南县华泉油脂厂钢结构属实，但**将工程安装承包给***没有任何协议，更没有书面合同，***雇佣的说法没有事实依据，在庭审时被上诉人之间只是相互串通，胡编乱造，但都没有证据证明自己的主张。2、被上诉人***的赔偿于2018年6月19日**与***达成赔偿协议，由**投保的保险公司予以赔偿，保险之外的由**赔偿1万元，同时约定不再向方鼎公司等要求索赔。这一事实说明，其一**承包，其二**借用方鼎公司，其三***的赔偿已经处理完结。3、被上诉人***不是在劳动中受伤，而是在休息时间13时左右自己干私活不慎受伤，据其本人及他人证实，其本人没有佩戴防护措施。三、一审法院判决的精神抚慰金，没有事实依据，没有法律依据，应当予以撤销。四、关于***借支医疗费等问题，特向二审法院予以说明。**承包莒南县兴泉油脂厂钢结构工程，由于缺少工人，**请求***介绍找几个工人去干活，***是其中之一。***受伤后，***接到电话立即赶到现场，**表示：手头资金短缺，还借了外债，请求***帮帮忙有钱先给借上，被上诉人***的妻子及亲属也再三请求，并承诺：一旦有钱马上还，在这种情形下，***考虑救人要紧，同时被上诉人曾跟随干过几年活，出于伙计朋友关系，其妻子说家里确实没有钱，***便同意**及被上诉人亲属的请求，自此之后治疗一旦没有钱，***便想办法筹集钱，在此期间***及亲属十分感谢。2017年7月12日第一次诉讼时，将***作为被告表示愧疚，一再解释告的目的是为了让***予以证明在**工地干活受伤。现在***出尔反尔，毫无道德底线，声称受雇于***，诉讼***承担赔偿责任，真是令人费解、痛心。五、***提供的证据中，***在该工程中没有参加工程项目的施工、管理，没有任何的金钱利益，没有同莒南县华泉油脂厂签订钢结构合同，没有同被告**签订转包合同。六、**借用方鼎公司资质，双方存在着金钱利益，以方鼎公司的名义同莒南县华泉油脂厂签订钢结构合同，方鼎公司应当承担连带赔偿责任。综上，建设单位是莒南县华泉油脂厂，施工单位是方鼎公司，该工程的签约人是**，被上诉人***已经得到赔偿的保险公司是**投保，在劳动中的工日费、记工及工作安排是侍述峰，其是**指定的工地负责人，**发放工资。针对以上事实，被上诉人***的损失应当由**承担赔偿责任，由方鼎公司承担连带赔偿责任。

***答辩称，***与***之间存在雇佣关系，从***的上诉状中第三页，***称***跟随其干过几年活。***是为***提供劳务。

**、方鼎公司答辩服判。

***向一审法院起诉请求：1.判决***、**、方鼎公司赔偿***医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计30万元（不包括**、方鼎公司、***已付部分）；2.诉讼费由***、**、方鼎公司负担。

一审法院认定事实：***常年从事钢结构施工业务。2016年**借用方鼎公司的资质承包了莒南县华泉油脂厂的厂房钢结构工程。**后将该工程的安装施工业务承包给***。***雇佣***等人进行具体施工、安装。同年7月30日，***从二楼钢结构不慎坠落受伤。***受伤后入莒南县人民医院、山东省文登整骨医院住院治疗共164天，共花费用医疗费用178939.43元。***为其垫付医疗费用181900元。2017年5月20日，威海鉴正司法鉴定所出具司法鉴定意见书：“......六、鉴定意见1.***腰椎爆裂骨折并截瘫，评定为二级伤残；2.***腰椎爆裂骨折并截瘫，其护理依赖程度为大部分护理依赖；3.其伤后误工期至本次定残前一日；4.住院期间2人护理，出院后1人长期护理，但最长一般不超过20年；5.其营养期为18个月；6.建议给予***配置预防褥疮垫3000元（最低使用年限3年），一次性护理垫2000元（最低使用年限1年）。”***对此鉴定意见中的伤残等级、误工期及护理期提出异议，申请重新鉴定。一审法院依法委托临沂沂蒙法医司法鉴定所对此进行重新鉴定。2019年1月11日，临沂沂蒙法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书：“......六、鉴定意见被鉴定人***的损伤构成三级伤残；被鉴定人在伤后至初次伤残和护理依赖评定以前存在持续误工期（293天）、护理期（293天）。”一审法院对此鉴定意见予以认定。***主张其护理依赖程度为大部分护理依赖、营养期为18个月、配置预防褥疮垫3000元（最低使用年限3年）及一次性护理垫2000元（最低使用年限1年）。***、**及方鼎公司虽提出异议，但均未提交证据予以反驳，故对***的该项主张予以支持。

2018年6月19日，**与***达成协议：由**协助***理赔中国人寿保险股份有限公司山东分公司的意外伤害保险金68万元（该款已实际赔偿给***）；在保险赔偿之外，由**一次性赔偿给***因伤致各项损失共计1万元（该款已过付），其他损失***放弃向**要求赔偿；***不再向方鼎公司等要求赔偿......。

一审另查明，***居住地位于城市规划区范围内；2017年度山东省无固定收入的城镇居民的误工费为100.79元/天，城镇居民人均可支配收入为36789元。

一审法院认为，关于本案的赔偿主体，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***在给***提供劳务的过程中受到伤害，应当由***和***依各自过错承担相应的责任。***主张***系受雇于**、其只是在起到了介绍作用，一审法院结合***在相同公司钢结构人工费结算表签字的事实、为***垫付医疗费用的事实及相关证人证言等证据，认定***系在给***提供劳务的过程中受到伤害，故对***的该项主张不予支持。***在伤残鉴定作出后与**、方鼎公司达成协议，并实际履行完毕。该协议明确约定***不向**、方鼎公司主张赔偿权利，***没有提交证据证实该协议存在违反法律法规的规定、重大误解及情势变更的情形，故对***要求**、方鼎公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。

关于***因伤造成的损失：对于其医疗费，结合其提交的收款单据及双方的举证、质证情况，认定为178939.43元，该部分费用已由***垫付，***主张自己垫付医疗费26207.6元，因未提交证据，不予支持；***共实际住院164天，按国家机关一般工作人员日出差补助30元计算其住院伙食补助费，为4920元；对其营养费，参照住院伙食补助费的标准确定，为16200元（18个月×30天×30元/天）；***居住地位于城市规划区范围内，应按城镇居民标准计算其残疾赔偿金、误工费、护理费，分别为588624元（36789元/年×20年×80%）、29531.47元（100.79元/天×293天）、29531.47元（100.79元/天×293天）；根据其年龄、健康状况等因素确定***的残后护理期为二十年，故其残后护理费为588624元（36789元/年×20年×80%）；***因伤致三级伤残，根据本地的经济发展水平等因素，对其主张的精神损害抚慰金酌定为8000元；根据其住院天数、就医地点等因素，对其主张的交通费酌定为5000元；根据双方的举证、质证情况，对其主张的后期护理垫及褥疮垫60000元予以支持；***主张法医鉴定费用1610元、后期取钢钉费用10000元，因未提交证据，不予支持。综上，***因伤造成的损失为1509370.37元：1、医疗费178939.43元；2、住院伙食补助费4920元；3、营养费16200元；4、残疾赔偿金588624元；5、误工费29531.47元；6、护理费618155.47元（588624元+29531.47元）；7、交通费5000元；8、精神损害抚慰金8000元；9、后期护理垫及褥疮垫60000元。关于***申请重新进行司法鉴定所支出的费用2010元，应由***自行负担。

关于双方的过错赔偿比例，***作为完全民事行为能力人，应到尽到保持安全谨慎义务但未做到，对其受伤负有一定的过错，应当减轻被侵权人的赔偿责任，根据本案的实际情况，酌定***的赔偿比例为60%。故***应得赔偿为905622.22元（1509370.37元×60%），扣除***已得到的69万元，***应赔偿数额为215622.22元（***已付181900元）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内赔偿***伤后医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、精神损害抚慰金、交通费、后期护理垫及褥疮垫共计215622.22元（***已付181900元）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由***负担2320元，由***负担3480元；司法鉴定费2010元，由***负担。

二审期间，***向法庭提交案外人魏本启诉**、侍述峰的民事起诉状及调解书各一份，拟证明涉案工程是**以方鼎公司名义承包，并未承包给***，否则**不会直接支付涉案工程的吊车租赁费。***向法庭提交如下证据：1.气象资料证明一份，拟证明事故发生当日莒南县的天气情况，***是上施工架子上对设备防雨防护时掉下来摔伤；2.信封一件，拟证明***受伤后***给***送工资，***的工资是***给发放；3.林意思中级人民法院民事判决书一份，拟证明相同案件中意外事故保险金不能在赔偿额中扣除。

本院对一审法院查明的事实予以认定。

本院认为，本案争议焦点为：1.一审判决将***的意外伤害保险金从赔偿款总额中扣除是否正确；2.一审判决***对***的事故伤害承担部分赔偿责任是否正确，一审判决酌定***的赔偿比例为60%是否恰当，***主张***应承担80%的赔偿比例应否予以支持；3.***上诉主张的对其未成年儿子的抚养费及对其父母的赡养费共计193804.8元应否予以支持。

关于第一个争议焦点：首先，***在发生事故伤害住院治疗及司法鉴定后，于2018年6月19日与**达成协议，约定由**协助***理赔中国人寿保险股份有限公司山东分公司的意外伤害保险金68万元，并在该保险赔偿之外，由**一次性赔偿***因伤各项损失1万元，并约定***不再向方鼎公司要求赔偿。该协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的协议。且***在签订协议时，不存在被胁迫或重大误解等情形，为当事人真实意思表示。现***又向**、方鼎公司主张赔偿，违反诚实信用原则，缺乏事实依据。

再次，***在向一审法院起诉时，其诉讼请求为“请求判决***、**、方鼎公司赔偿***医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计30万元（不包括**、方鼎公司、***已付部分）”，从该诉讼请求的数额及陈述可以认定，***起诉时，其自身已将其已获得的意外伤害保险金扣除。现其上诉主张一审法院对此予以扣除错误，缺乏事实依据。

再次，***二审期间提交的民事判决书，与本案不具有关联性，当事人之间的法律关系及案情（如是否签订协议等）均不同，不能实现其证明目的。本院对于***主张的不应扣除68万元意外伤害保险金的主张不予支持。

关于第二个争议焦点：一审法院结合***在相同公司钢结构人工费结算表签字、为***垫付医疗费及当事人陈述等证据，认定***系受雇于***、向***提供劳务，该事实认定清楚。***称其仅是介绍***到涉案工地干活，缺乏相关证据证实，且与本案相关证据相矛盾。***二审提交的起诉状及调解书，与本案无直接关联，且调解书并不能作为认定该案及本案的证据。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，***在向***提供劳务过程中自身受到损害，应当根据其自身及***的过错程度各自承担相应责任。

***作为雇主，应当为其雇员提供相关安全条件。***应当为其为尽到相应义务承担部分赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，应当对其自身的安全尽到谨慎的注意义务而未做到，对其损害负有一定过错，应当适当减轻***的赔偿责任。一审法院酌情判决***对自身损害承担40%的责任正确。因此，***应得的赔偿款为905622.22元。扣除***已得的69万元，***的赔偿数额为215622.22元（其中***已付181900元）。

关于第三个争议焦点：***上诉主张***、**及方鼎公司还应赔偿其抚养未成年孩子的抚养费及赡养父母的赡养费共计193804.8元，该项请求***在一审程序中未主张，其在二审程序中提出该请求，不符合法定程序，***可另行主张。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元,由上诉人***、上诉人***平均负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　滨

审判员　张凤芝

审判员　蒋文静

二〇一九年十二月二十六日

书记员　陈　君