贵州南油建筑工程有限公司、毕节市烟草公司威宁县分公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)黔05民终3981号

上诉人（原审被告）：贵州南油建筑工程有限公司，住所贵州省贵阳市神奇路16号。

法定代表人：武绍斌，系公司总经理。

委托诉讼代理人：彭昊，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张永超，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:毕节市烟草公司威宁县分公司，住所威宁县草海镇建设西路96号。

法定代表人：万红波，系公司经理。

委托诉讼代理人：袁光福，贵州尚恩律师事务所律师。

上诉人贵州南油建筑工程有限公司（以下简称贵州南油公司）因与被上诉人毕节市烟草公司威宁县分公司（以下简称毕节烟草威宁公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初3790号民事判决，向本院上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人贵州南油公司的上诉请求是：一、撤销一审判决，驳回被上诉人毕节烟草威宁公司的诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人负担。其主要的事实及理由：一、原审法院关于认定三次维修事实存在及维修费用由上诉人承担属于认定事实错误。（一）被上诉人诉称的三次维修事实及维修费用由上诉人承担无事实及法律依据。被上诉人起诉所称的三次维修时间为：第一次维修时间是2012年7月，第二次是2014年8月24日，第三次是2016年7月5日。涉案工程验收是在2014年6月28日验收合格。2014年8月29日，上诉人起诉要求被上诉人支付工程款及退还质量保修金，双方达成调解，经七星关区人民法院作出（2017）黔七民商初字第116号民事调解书，被上诉人自愿支付欠付的工程款及退还质量保修金。该案中，被上诉人并未对工程质量问题提出异议，也未要求在质保金中扣除已维修费用，说明被上诉人是认可工程质量合格的，并且不存在维修情况。被上诉人所称前两次维修时间均是在上诉人起诉要求支付工程款之前，且第二次维修时间是在上诉人起诉前两日，后双方在（2017）黔七民商初字第116号案件调解处理过程中，被上诉人并未提出工程维修费问题，反而同意全额退换上诉人质量保修金。从被上诉人该行为可知，维修事实在当时应当是不存在的，否则，双方协商过程中便应当在质量保修金中扣除相应维修费才符合常理。上诉人因一审缺席并不知晓被上诉人原审所举证据，但上诉人认为该证据不客观。被上诉人所称第三次维修时间是在2016年7月5日，暂且不论该维修是否属实，双方2010年8月25日签订的《工程质量保修书》约定，工程防水保修时间为5年，根据保修书内容可知，涉案工程防水已超过保修时间，超过保修时间所作出的维修按约定不应当由上诉人承担维修费用。（二）若存在维修事实，维修应当交由有资质或双方共同同意的单位进行维修，被上诉人自行委托无资质个人进行维修的行为不应由上诉人承担责任。根据原审判决书认定的事实，被上诉人将涉案工程防水交由两名自然人进行修复，被上诉人该行为严重违反法律法规强制性规定，根据我国建筑法第十三条、建筑业企业资质管理规定第三条及建筑业企业资质标准规定，从事建筑相关活动时应当在资质许可范围内进行，防水防腐工程应当由一级或二级资质单位进行承建。不论涉案工程防水是否存在质量问题，被上诉人应当交由有资质单位修复，而非交由个人进行修复。建筑业是技术性行业，个人在无资质情况下对涉案工程防水进行修复不具备合法性。而且涉案防水是否因无资质个人的技术操作导致二次及三次修复上诉人不知。故，被上诉人从事防水修复行为不合法，产生的费用不应由上诉人承担。因此，原审法院认定被上诉人存在三次维修事实及维修费用应由上诉人承担属于事实认定错误。二、本案被上诉人起诉已超过诉讼时效，应当驳回诉讼请求。根据被上诉人起诉称第一、二次维修时间是确定的，损失也是确定的，被上诉人自从知道权利受损之日起两年内应当及时提起诉讼，而现在被上诉人起诉已经超过两年诉讼时效，依法应驳回诉讼请求。

被上诉人毕节烟草威宁公司答辩称，上诉请求不成立。主要理由：一、上诉人作为原告起诉工程款一案处理的时候，只就合同约定验收进行审判，被上诉人当时没有反诉，对于本案争议事情在第一个案件（2014）黔七民商初字第116号中没有处理本案诉请，所以本案质量争议不属于第一个案件审理范围，当时没有处理，不等于失权。二、本案质量纠纷发生之后，通过书面传真机把质量中漏水问题通知了上诉人，由于实际施工人都是挂靠贵州南油公司，通知之后由于上诉人脱节，没有及时维修，当时因为烟草保管和出场问题，对于漏水特别敏感，在等不到上诉人处理情况下只有自己及时处理，所以才产生了这些维修费。三、工程漏水到现在提供了现场大量图片，立案法官也到现场亲自看过。四、对于1000多万元的建设工程，上诉人对于面临的保修问题一点不承担责任，违反公平和诚信原则，违反合同约定，不可能等到工程质量纠纷审理完才去处理，本案维修主要是仓库保管这块。

被上诉人毕节烟草威宁公司向一审法院起诉请求：一、被告支付原告已垫付的三次维修费135155元。二、判决被告履行《建设工程施工合同》，向原告交付竣工图和竣工资料各两套。

一审查明，原告毕节烟草威宁公司与被告贵州南油公司于2010年8月22日通过招投标签订了《建设工程施工合同》，约定由被告承包修建原告位于威宁县牛棚镇水源村的牛棚烟叶工作站工程,该合同第32.1条约定：“工程竣工后30日内，承包人向发包人免费提供完整合格的竣工图纸及竣工资料各两套。”随后双方于2010年8月25日签订了《工程质量保修书》，约定被告在保修期内承担保修责任，其中屋面防水工程的保修期为5年、主体结构工程的保修期按合理使用年限计算。必须保证符合威宁县建设局的相关规定及要求。2014年6月28日，工程经组织验收合格。由于工程存在质量问题，原告于2011年9月3日及2013年8月19日致函被告，要求被告整改工程遗留问题，但被告未作实质处理。因储存烟草的需要，原告于2012年7月通过招标询价的方式将仓库渗水的工程交由王跃进维修，用去维修费49785元；2014年8月24日，原告又将工作站仓库顶棚的维修工程交由王选柱施工，用去维修费35750元；2016年7月5日，原告再次将仓库防漏水工程交由王选柱施工，用去维修费49620元。三次维修共用去维修费135155元。2014年8月29日，本案被告由于工程款问题将原告诉至毕节市七星关区人民法院，经七星关区人民法院组织调解，双方就工程款及保证金等达成了协议，但未就工程质量存在问题的维修金作出约定。

一审认为，被告南油公司经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未向一审提供证据或书面答辩意见，应视为其放弃对原告主张的事实和请求的抗辩，相应的法律后果应由其自行承担。原告毕节烟草威宁公司与被告贵州南油公司签订的《建设工程施工合同》与《工程质量保修书》系双方真实意思的表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行各自义务。《建设工程施工合同》第32.1条约定了工程竣工后30日内，被告向发包人免费提供完整合格的竣工图纸及竣工资料各两套，工程竣工至今已远超30日，故对原告请求被告向其交付竣工图及竣工资料各两套的诉求，一审予以支持。工程验收日期为2014年6月28日，而双方签订的《工程质量保修书》约定被告在保修期内承担保修责任，其中屋面防水工程的保修期为5年、主体结构工程的保修期按合理使用年限计算，故在保修期内，被告应就工程存在的质量问题承担维修义务。由于烟叶站工程存在质量问题，原告致函被告而被告未作处理，被告已构成违约，故原告将维修工程发包给他人施工所用去的费用理应由被告承担。通过原告提交的发票、入账通知等证据可认定原告通过三次维修支付了135155元维修费，故对原告请求被告支付135155元维修费的诉求，一审予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九、第二百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告贵州南油建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告毕节市烟草公司威宁县分公司交付竣工图及竣工资料各两套；二、由被告贵州南油建筑工程有限公司支付原告毕节市烟草公司威宁县分公司牛棚烟叶工作站维修费135155元，限本判决生效之日起十日内履行。案件受理费2300元由被告贵州南油建筑工程有限公司承担。

二审中，上诉人提交的证据有：

一、营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证，证明上诉人主体资格信息。

二、建设工程施工合同、验收报告、验收记录表，证明上诉人按图纸施工，经被上诉人对质量进行监督确认并经被上诉人验收合格，工程不存在质量问题。同时，合同未约定被上诉人可以自行委托他人维修的权利。2、毕节烟草威宁公司起诉2012年7月23日和2014年8月24日的修复费用已经超过诉讼时效。同时，竣工验收时间与毕节烟草威宁公司诉称的第一次修复时间相隔仅一个月，维修和竣工验收行为同时产生不符合事实。

三、《毕节市烟草公司威宁分公司关于要求对牛棚烟叶工作站工程及时进行整改的函》，证明：涉案工程未经竣工验收，擅自使用，其无权因为主体以外的质量问题向上诉人主张权利。

四、（2014）黔七民初字第116号民事调解书。证明涉案工程验收合格前，不存在被上诉人所称的自行修复产生的费用的事实。

被上诉人毕节烟草威宁公司质证认为，对第一组证据真实性不持异议，证明目的也没有异议；对第二组证据真实性不持异议，但是证明目的不能达到或者体现上诉人证明目的和成立，保修质量是5年，不存在诉讼时效；对第三组证据真实性不持异议，但是达不到其证明目的，被上诉人依照合同约定是有权利主张维修的；对第四组证据真实性不持异议，证明目的有异议，对方认为调解书出具后就没有责任了，我方认为案件各案是各案，调解书处理的是工程款，我方诉讼是质量责任。

上诉人对被上诉人一审中提交的证据部分证据质证认为：

就建设工程施工合同、工程质量保修书。对真实性无异于，无法达到其证明目的。理由是防水5年、从该内容可知，防水工程保修不是从竣工验收合格之日起计算，而应从合同签订之日起计算。合同未约定被上诉人可以委托他人维修，对毕节烟草威宁公司私自委托自然人维修与涉案工程无关的费用不应由上诉人承担。证明已经超过诉讼时效。

就验收记录表。对真实性无异议，但认为恰好证明：1、工程验收合格，不存在质量问题。2、竣工验收时间与毕节烟草威宁公司第二次维修时间仅一个月之差，维修和竣工同时发生不符合常理，证明维修不真实。

就《关于牛棚烟叶工作站建设存在问题的紧急通知》、整改函。对三项均有异议，紧急通知显示的签收人不是上诉人员工，整改函无证据证明上诉人收到。同时该证据证明毕节烟草威宁公司在工程未竣工验收前投入使用，应视为工程不存在质量问题，因该行为的存在有质量问题也应有被上诉人自行承担。

就张建《授权委托书》。对三性有异议，委托公司员工代办事项应当由单位进行委托，而不是单位经理个人委托。

就《牛棚烟叶站仓库漏水屋面施工合同》。对三项均有异议，系毕节烟草威宁公司个人行为，无法确定真实性。若存在质量问题，应当由上诉人进行修复，而不是毕节烟草威宁公司自行处理。另外，即使公司需自修复，修复机构及位置应当由双方选定。而且防水修复应当交由有资质单位维修。该证据不能证明这是上诉人承建的仓库还是原有的仓库。此外，存在的工程瑕疵均是上诉人所修复，修复后在2014年6月28日验收合格。

就高原烟海管理区0134号记账凭证及中国农业银行客户收付款入账通知。对三性有异议，该证据是烟草公司单方提供，无公司盖章。

就建筑业统一发票。真实性无异议，理由同《牛棚烟叶站仓库漏水屋面施工合同》。维修合同为无效合同，费用和损失由上诉人自行承担。

就高原烟海管理区0039号、0400号记账凭证及中国农业银行客户收付款入账通知、建筑业统一发票、《牛棚烟叶工作站中心线仓库维修工程施工承包合同》、马敏伦《授权委托书》、增值税发票、《牛棚烟叶工作站中心线仓库维修工程》，质证意见同上。无法体现出自行修复工程经竣工验收程序，无法确认修复行为是否合格。

就办公楼、仓库墙体开裂照片、漏水照片、屋顶支撑柱开裂照片。三性无异议，该证据未体现出拍摄时间，无法确定涉案墙体开裂具体时间，无法确定照片显示的墙面为涉案工程，也无法确定照片显示墙面为扩建工程，涉案工程经竣工验收合格，不存在质量问题。

本院就上诉人提交的证据认定如下：

上诉人提交的四组证据，均不能达到其证明目的，理由是工程质量是否合格与履行保修义务是两个不同的概念，本案被上诉人毕节烟草威宁公司主张的是维修费用，而不是质量合格不合格的问题，诉讼时效上诉人在一审期间未提出，且二审中也不是基于新证据主张诉讼时效，不予审查。

对上诉人二审中进行质证涉及的被上诉人毕节烟草威宁公司一审证据，本院认定如下；办公楼、仓库墙体开裂照片、漏水照片、屋顶支撑柱开裂照片不足以证明质量问题，且本案不是质量纠纷，而是维修责任方面的纠纷，故对该组证据不予采信。其余证据真实，除保修期起算时间这一证明目的外，证据内容与其他证明目的相关联，予以确认，保修期应当从投入使用之日起计算。

一审认定的事实证据充分，本院二审予以确认。本院二审另查明，涉案工程在2011年7月已经投入使用。第一次维修即2012年7月通过招标询价的方式将仓库渗水的工程交由王跃进维修，维修面积为3988㎡。被上诉人毕节烟草威宁公司称，顶棚面积约4000多平方，三次维修都是同一个顶棚，只是区域不同。

另，上诉人二审中对一审判决第一项无异议。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人二审中提出诉讼时效抗辩应如何认定；二、原告方主张维修费用应如何认定。

对于焦点一：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”上诉人贵州南油公司一审中未提出诉讼时效抗辩，故本院二审不予支持。

对于焦点二：对于建设工程，保修义务和工程质量是否合格不是同一权利义务关系，建设工程经过竣工验收合格的，承包方也要按照约定或者法律法规规定承担一定期限内的保修义务。故上诉人贵州南油公司以涉案工程已经经过验收合格以及在竣工验收之前已经投入使用为由认为涉案工程质量合格的理由，与本案被上诉人毕节烟草威宁公司基于保修责任主张的维修费用无关联，本院不予采纳。贵州南油公司以（2014）黔七民初字第116号民事调解书一案中，毕节烟草威宁公司未提出维修费费用问题，认为其不应当承担维修费用的理由，本院认为，该案仅处理的是工程款问题，并未处理维修问题，该案的处理结果不影响毕节烟草威宁公司另行主张维修费用。本案因被上诉人毕节烟草威宁公司于2011年7月已经将涉案工程投入使用，故防水部分5年的保修期应当从投入使用之日起计算，保修义务即从此开始。对于被上诉人毕节烟草威宁公司自行委托的三次维修，除第三次是否在保修期内有争议外，前两次都在保修期内，但并非三次都应当由上诉人贵州南油公司承担，理由如下：

上诉人贵州南油公司二审中称就工程中存在的瑕疵即瓷砖脱落、通电、宿舍的钥匙问题先后了进行处理，而这些问题中钥匙问题载明在2011年9月3日《关于牛棚烟叶工作站建设存在问题的紧急通知》中，瓷砖脱落、通电载明在2013年《毕节市烟草公司威宁分公司关于要求对牛棚烟叶工作站工程及时进行整改的函》中，上诉人贵州南油公司在提交《毕节市烟草公司威宁分公司关于要求对牛棚烟叶工作站工程及时进行整改的函》时的证明内容也载明了被上诉人向上诉人贵州南油公司发送该函，上诉人的陈述与该两份证据相互印证，足以说明2011年9月3日的紧急通知上诉人是收到的。保修义务系贵州南油公司应当履行的合同义务，上诉人贵州南油公司经通知后未及时履行维修义务，故毕节烟草威宁公司自行委托他人维修并无不当，但是，毕节烟草威宁公司委托的后两次维修费用要由贵州南油承担需确定后两次维修与第一次维修不是同一区域，否则贵州南油公司就重复承担了维修费用。从本案看，毕节烟草威宁公司之后委托的两次维修内容与第一维修均是仓库顶棚防水问题，且第一次维修面积为3988㎡，与被上诉人毕节烟草威宁公司称的顶棚面积约4000多平方米已经很接近，最后一次维修甚至在维修费用上也与第一次非常接近，故本案现有证据不能证明后两次维修的区域与第一次维修的是不同区域，据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，不能认定后两次维修与第一次维修是不同区域。综前所述，南油公司应当对第一次维修产生的费用49785元承担责任，第二、三次维修产生的费用，南油公司不承担责任。

综上，一审认定事实清楚，判决结果部分不当，本院予以变更。因本案改变一审判决结果系上诉人在二审中才提出抗辩引起，故一审不属于错案。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初3790号民事判决第一项；

二、变更贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初3790号民事判决第二项为：由被告贵州南油建筑工程有限公司支付原告毕节市烟草公司威宁县分公司牛棚烟叶工作站维修费49785元，限本判决生效之日起10日内履行。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由被上诉人毕节市烟草公司威宁县分公司承担1600元，由上诉人贵州南油建筑工程有限公司承担700元。二审案件受理费4600元由上诉人贵州南油建筑工程有限公司承担1400元，由被上诉人毕节市烟草公司威宁县分公司承担3200元。

本判决为终审判决。

审判长　张　雄

审判员　张　晶

审判员　徐　洪

二〇一七年十二月二十七日

书记员　郑勤文