四某某建筑劳务有限公司与某某、某某、国电大渡河电力工程有限公司、四川锦天建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川11民终306号

上诉人（原审被告）：四***建筑劳务有限公司，住所地：成都市高新区新园大道********。

法定代表人：王斌，总经理。

委托诉讼代理人：刘艳，四川蜀天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月3日出生，住四川省犍为县。

委托诉讼代理人：杨万兴，犍为县定文法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：**，男，1971年2月23日出生，住四川省犍为县。

委托诉讼代理人：王建兵，男，住四川省乐山市市中区，由犍为县清溪镇简车村村民委员会推荐。

原审被告：国电大渡河电力工程有限公司，登记住所地：乐山市沙湾区龚电大道**，实际住所地：成都市高新区天晖北路**国电大厦。

法定代表人：周进山，执行董事。

委托诉讼代理人：陈晓丹，四川明之鉴律师事务所律师。

原审被告：四川锦天建设工程有限公司，，住所住所地：成都市武侯区浆洗街**div>

法定代表人：余乐，总经理。

委托诉讼代理人：李茂伦，四川众能律师事务所律师。

上诉人四***建筑劳务有限公司（以下简称斌诚公司）因与被上诉人***、被上诉人**、原审被告国电大渡河电力工程有限公司（以下简称国电电力公司）、原审被告四川锦天建设工程有限公司（以下简称锦天公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2016）川1123民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

斌诚公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判**赔偿***的各项损失；3.一、二诉讼费用由***、**负担。事实和理由：一、斌诚公司分包工程劳务后，又将部分劳务分包给**，***是**找来干活的，***在为**提供劳务过程中受伤，应由**承担赔偿责任；二、锦天公司是将工程劳务分包给斌诚公司，并不是将移民安置工程分包给斌诚公司，锦天公司对***的损失不应承担连带赔偿责任；三、要求对***的伤情进行重新鉴定；四、***在提供劳务过程中因自身未采取必要的安全防护措施，也未尽到必要的安全注意义务，对损害的发生存在过错，应当承担相应的责任。

***答辩称：原审判决正确，请求维持。

**答辩称：***和**是工友，均是斌诚公司的员工；***是泥工，在砌砖墙时，由于墙体倒塌，***为了躲避往下跳而受伤，请求驳回上诉，维持原判。

锦天公司述称：对斌诚公司的上诉理由是否成立，我公司不作评判；但原审判决认定我公司将主体工程承包给斌诚公司不是事实，我公司不应承担连带责任；***在砌砖过程中，由于墙体倾斜倒塌，他往下跳导致受伤，自身存在过错，至少应承担50%的责任。

国电电力公司述称：原审判决对我方的认定是正确的，我公司与***没有法律上的任何关系，斌诚公司也没有针对我方提出任何请求，请求二审法院依法判决我方不承担责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带赔偿原告各项损失共计103503.95元，其中医疗费806.6元、护理费1560元、住院伙食补助费325元、被抚养人生活费10602.35元、残疾赔偿金52410元、精神抚慰金4000元、鉴定费700元、误工费32600元、交通费500元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年7月29日，***在大渡河大岗山水电站石棉县挖角集镇（二期）移民安置工程提供劳务时受伤。***受伤后先到石棉县人民医院进行了治疗，支出门诊挂号费1元，在该医院治疗产生的其他费用，经释明，***放弃补正后证明。***于2015年8月3日到乐山市人民医院继续进行住院治疗，出入院诊断为：左跟骨骨折。2015年8月11日，，住院9天后出院出院医嘱：1.休息3月，生活部分不能自理，石膏固定左足，具体去除时间由主管医师决定；2.扶双拐行走，患肢禁止负重；3.骨科门诊随访，2周一次。2015年12月7日，乐山市人民医院出具病情证明书，证明***还需休息两月。2016年3月23日，***的伤经乐山科信司法鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，作出乐科司法鉴定中心[2016]临鉴字第435号鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人***的伤残程度评定为Ⅹ（拾）级伤残。***为此支出鉴定费700元。

原审法院另查明：2013年12月，国电电力公司与锦天公司签订了《大渡河大岗山水电站石棉县挖角集镇（二期）移民安置工程施工承包合同》，将修建大渡河大岗山水电站石棉县挖角集镇（二期）移民安置工程发包给了锦天公司，其中移民房住房面积约52000㎡。锦天公司拥有安全生产许可证、建筑业企业资质证书、营业执照（范围含房屋建筑工程）等。2014年3月20日，锦天公司与斌诚公司分别以承包人和分包人的名义签订了《建设工程劳务分包合同》，锦天公司将大渡河大岗山水电站石棉县挖角集镇（二期）移民安置工程，移民房部分修建所有劳务施工分包给斌诚公司，分包方式为劳务分包，建筑面积约42000㎡。斌诚劳务公司未提交相应资质证明。

原审法院再查明：***系城镇居民，二女儿朱某生于2010年02月27日。

一审法院认为，本案争议的焦点如下：1.***在石棉县挖角小区二期工程提供劳务过程中受伤是否属实？2.***的各项损失如何确定？3.本案的责任主体是谁,责任如何划分?

1．***在石棉县挖角小区二期工程提供劳务过程中受伤是否属实。本案中，***主张其在**承建的工程提供劳务过程中受伤，斌诚公司主张将工程分包给了**，虽无证据证明三者的具体关系，但能够确认**与该工程有利害关系。庭审中**否认自己承建了本案涉案工程，但认可***于2015年7月29日在该工作中受伤的事实。斌诚公司主张***在提供劳务过程中未尽安全注意义务，这与其否认***在提供劳务过程受伤相矛盾。结合***提交的2015年7月29日在石棉县人民医院门诊外科挂号费发票一张，以及乐山市人民医院的出入院证明，***于2015年7月29日在提供劳务过程中受伤的事实该院予以确认。

2.本案的责任主体是谁,责任如何划分。***主张**要承担责任，其理由是**喊他去工作的，其在**承建的工程上工作时受伤。庭审中，斌诚公司主张与**之间有劳务合同关系，但无论是***还是斌诚公司都未提交相应证据证明**是实际施工人，且**作为个人，本身也无承建修建工作的相应资质，因此，本案中***主张**承担赔偿责任的证据不足。

关于斌诚公司是否担责。通过综合认定，***在斌诚公司承建的工程上工作时受伤是事实，本案中，斌诚公司虽具有用工主体，但***提供的仅仅是临时性、单一性和短期性砌砖工作，本案工程修建结束后双方的权利义务也随之结束，同时***自己也主张系劳务关系，因此***与斌诚公司之间成立劳务合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因此，斌诚公司对***受伤产生的损失应当承担赔偿责任。

关于国电电力公司与锦天公司是否担责的问题。国电电力公司将工程发包给锦天公司，双方签订了工程施工承包合同，锦天公司拥有相应的资质，该发包符合法律规定，***主张国电电力公司应承担连带赔偿责任的诉讼请求无法律依据。锦天公司将工程分包给斌诚公司，本案中，在要求斌诚公司提交相应资质后，斌诚公司仍未提交，且依据锦天公司与斌诚公司签订的《劳务分包合同》的实际施工内容看，锦天公司作为承包人并非仅仅是将部分劳务工程分包给斌诚公司，本案涉案工程即移民安置房工程，发包方国电电力公司与承包方锦天公司签订的施工合同中移民安置房修建工程约52000㎡，而锦天公司分包给斌诚公司的安置房修建工程达到42000㎡，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。故锦天公司将工程分包给斌诚公司不符合法律规定，锦天公司应对***受伤产生的损失承担连带赔偿责任。

3、***的各项损失如何确定。***系城镇居民，其各项损失按城镇居民标准计算。***主张的医疗费，因庭审中仅提交了6张门诊费发票，其中有五张发票的名字为朱万云，经释明要求其补正，其称因医院距家太远不方便，放弃补正，因此对于其医疗费该院仅认定门诊费挂号费1元。***主张了残疾赔偿金，斌诚公司申请对其伤残等级进行重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，斌诚公司并未提交证据反驳鉴定结论，仅有口头陈述，因此，斌诚公司的重新鉴定申请，该院不予准许。故，***的残疾赔偿金为26205元/年×20年×0.1=52410元。***主张误工费按163天，每天按200元计算，结合***的受伤情况，休息天数予以确认，但因***未提交因误工实际减少的收入证明，结合城镇居民身份，其收入参照2015年度城镇居民的平均收入确定，即26205元/年÷12月×5月+26205元/年÷12月÷21.75天×10天=11922.77元。***主张的护理费，结合***提交的证据证明的住院情况，认定住院11天，每天120元，即1320元。***主张的鉴定费700元、被抚养人朱某生活费10602.35元，较为合理，该院予以支持。***主张的精神损害抚慰金过高，该院酌情认定为3000元。***主张的住院伙食补助费，该院认定为住院11天，25元/天，即275元。***主张的交通费，因票据与实际不符，该院酌情认定为300元。综上，***的各项损失确认为：医疗费1元、残疾赔偿金52410元、精神损害抚慰金3000元、误工费11922.77元、护理费1320元、鉴定费700元，被抚养人朱某生活费10602.35元、住院伙食补助费275元、交通费300元，共计80531.12元。

综上，***在为斌诚公司提供劳务过程中受伤造成损失80531.12元，斌诚公司对此应当承担赔偿责任，锦天公司将工程分包给斌诚公司不符合法律规定，为此将与斌诚公司承担连带赔偿责任。关于***主张**承担赔偿责任，因证据不足，该院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决：一、被告四***建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告***80531.12元，被告四川锦天建设工程有限公司对此承担连带赔偿责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。一审案件受理费1130元（***已预交），由斌诚公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：

一、***与斌诚公司是否存在劳务关系。

***主张斌诚公司是该工程的实际承包人，**只是小班组长，我实际上是给斌诚公司提供劳务；斌诚公司主张斌诚公司分包工程劳务后，又将部分劳务分包给**，***是在为**提供劳务过程中受伤，应由**承担赔偿责任；**则不认可并认为***与**只是工友关系，***不是**雇佣的员工。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条，斌诚公司并未举证证明其与**存在分包关系，故本院对斌诚公司关于其与**存在分包关系的上诉理由，不予采纳。根据查明的事实，斌诚公司分包工程的范围及***受伤地点，一审判决认定***与斌诚公司形成雇佣关系是正确的。

二、***损失金额的认定。

二审中，斌诚公司对***的伤残等级提出异议并要求重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，斌诚公司并未向本院提交足以反驳鉴定结论的证据，因此，斌诚公司在二审要求重新鉴定的申请，本院不予准许。***、**、国电电力公司、锦天公司均对原审判决认定的***的各项损失共计80531.12元无异议，原审法院在查明事实的基础上，根据***的伤残等级等，作出的损失金额认定是正确的。

三、责任比例的划分认定。

***在斌诚公司分包的大渡河大岗山水电站石棉县挖角集镇（二期）移民安置工程中，因所砌的墙体（高度为2.8米左右）倒塌致其受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只是一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，***在提供劳务过程中，因自身未采取必要的安全防护措施，也未尽到必要的安全注意义务，对事故的发生具有一定过错，本院确定其自行承担30%的责任；斌诚公司承担70%的责任,即80531.12元(70%＝56371.78元。另从斌诚公司与锦天公司签订的《建设工程劳务分包合同》来看，锦天公司不仅将部分劳务分包给斌诚公司，还将其承建的移民安置房工程约52000平方米中的42000平方米分包给了斌诚公司，但斌诚公司至今未向本院提供相应资质。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”所以，锦天公司应当承担连带赔偿责任。

综上所述，斌诚公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持四川省犍为县人民法院（2016）川1123民初974号民事判决第二项，即“驳回***的其他诉讼请求”；

二、变更四川省犍为县人民法院（2016）川1123民初974号民事判决第一项为：四***建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿***56371.78元，四川锦天建设工程有限公司对前述款项承担连带赔偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1130元，由***负担339元，斌诚公司负担791元；二审案件受理费2260元，由***负担678元，斌诚公司负担1582元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘一铭

审判员　　周　全

审判员　　周文勤

二〇一七年五月八日

书记员　　张　瑞