贵州赤天化桐梓化工有限公司、中佳信建设管理有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终5673号

上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州赤天化桐梓化工有限公司，住所地：贵州省遵义市桐梓县娄山关经济开发区1号（桐梓县）。

法定代表人：吴**礼，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘明，贵州瀛黔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：中佳信建设管理有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯大道顺江段77号2栋11层8号。

法定代表人：赵友金，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘自清，国浩律师（贵阳）事务所律师。

上诉人贵州赤天化桐梓化工有限公司（以下简称赤天化公司）因与被上诉人中佳信建设管理有限公司（以下简称中佳信公司）合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

赤天化公司上诉请求：1.依法撤销原判；2.依法改判驳回中佳信公司原审全部本诉诉讼请求；3.依法改判支持赤天化公司原审全部反诉诉讼请求；4.本案一、二审诉讼费用由中佳信公司承担。事实和理由：一、《热电及公用工程竣工结算审核委托合同补充协议》（以下简称补充协议）仅对审核费用的计算方式进行了重新约定，但并未就《工程结算审核委托合同》（以下简称委托合同）中关于“最终审核结果的准确率应达到96%以上”进行变更。中佳信公司于2014年7月22日出具《贵州金赤化工桐梓煤化工一期工程热电及公用工程结算审核报告》确定的结算审定金额为449841425元，而最高人民法院于2019年12月15日作出的（2019）最高法民终1356号民事判决认定的工程价款为511875031元，被上诉人中佳信公司的审计准确率仅为87.88%（449841425∶511875031=87.88%），未达到96%以上，故不能视为“甲方胜诉”。从《补充协议》第二条约定的字面意义上看，双方当事人仅是约定计算审核费用时以法院生效判决文书载明的工程造价金额作为乙方的审定金额，而在判断被上诉人中佳信公司的审计准确率时，仍应当以《贵州金赤化工桐梓煤化工一期工程热电及公用工程结算审核报告》确定的结算审定金额449841425元作为被上诉人中佳信公司的审定金额。同时，《补充协议》第二条还特别强调了“按原合同第六条进行计算”，即待司法程序和/或司法鉴定结束并甲方胜诉时再支付。因此，被上诉人中佳信公司出具的审计结果准确率未达到96%，导致上诉人赤天化公司“败诉”，故该剩余40%审核费用的支付条件并未成就，原判错误地理解了《补充协议》的约定内容，进而错误地认定审核费用支付条件成就。二、原审法院错误认定审定费用的支付条件已成就，进而错误地判令由上诉人赤天化公司向被上诉人中佳信公司支付审核费用及利息，并驳回上诉人赤天化公司要求被上诉人中佳信公司退还审核费用的反诉请求。1.结合《委托合同》第六条第（一）项第3款以及第六条第（二）项第2款的约定可以看出，预留该40%审计费用的前提系以被上诉人中佳信公司出具的审计报告的准确性确保与司法鉴定结果不出现较大的偏差，进而保证上诉人赤天化公司在诉讼中“胜诉”。但如前所述，被上诉人中佳信公司出具的审计结果准确率未达到96%，故预留的40%审核费用的支付条件并未成就，原判令上诉人赤天化公司向被上诉人中佳信公司支付该40%预留审核费用并支付利息系事实认定错误。2.因被上诉人中佳信公司出具的审计结果准确率未达到96%，最高人民法院在（2019）最高法民终1356号民事判决书中认定由上诉人赤天化公司负担的2829161元司法鉴定费，应当由被上诉人中佳信公司负担，即案涉审核费用的总金额为5593028.89元，扣除该应由被上诉人中佳信公司承担的司法鉴定费2829161元后为2763867.89元，现上诉人赤天化公司已向被上诉人中佳信公司支付4509840.2元，因此，超出的1745972.31元应当由被上诉人中佳信公司予以退还，原判驳回上诉人赤天化公司的反诉诉讼请求错误。

被上诉人中佳信公司辩称，一、双方于2018年7月31日签订的《补充协议》对审核费用的结算条件重新进行了约定，应当予以执行。《委托合同》中第四条审计质量的约定为“最终审核的结果准确率应达到96%以上（确保各分部分项工程的计量与计价无明显错误），甲方有权对乙方的审计结果进行复审”，该约定是对被上诉人审计过程的监督条款和审计结果的复审权，即上诉人如果不认可被上诉人的审核结果，有权进行复审，复审结果准确率在96%以内应以被上诉人的审核结果为审计价款的结算依据，如果复审结果准确率在96%以上，则复审结果为审计价款结算依据。该条款并非审计价款支付成就的条件，合同中6.2条才是审计费用支付的成就条款。双方签订的《补充协议》对审核费用的结算条件重新进行了约定。双方在《补充协议》中并未重新约定审核准确率作为支付审核费的成就条件，该条款不应成为上诉人拒付款项的基础。二、被上诉人的审核结果符合合同约定，最终造成工程结算价为511875031元的责任完全在赤天化公司。上诉人在招标、签订总承包合同过程中存在严重失误，承包方中国电建集团新能源电力有限公司与上诉人签订的总承包合同价为46043.6545万元，而电建公司投标中标为52196.526万元，所有的分项目报价也不一致，最终导致两者差距6152.87万元，这就对中佳信公司的审核工作产生了巨大影响。最高人民法院认为EPC总承包合同关于工程价款的约定与投标文件不一致而无效，案涉工程价款应当以中标合同作为结算依据，并否认了一审的司法鉴定结果，直接认定工程价款为511875031元。该事实的最终认定完全归结为上诉人在签订总承包合同时不以中标价为依据，并非中佳信公司的审核工作错误。中佳信公司在审核造价、配合司法鉴定机构工作时无法预料该司法解释出台，更不能未卜先知以中标价为基础进行审计，故不应以该金额作为被上诉人是否准确审计的依据。三、上诉人在诉讼中应承担的司法鉴定费不应由中佳信公司承担。

中佳信公司向一审法院起诉请求：1.判令赤天化公司支付中佳信公司工程审计费用1083188.69元；2.判令赤天化公司支付以欠付的工程审计费用为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月16日起至款项支付之日的利息（截止到2020年9月20日为36516.97元）。

赤天化公司向一审法院反诉请求：1.判令中佳信公司退还工程审计费用1745972.31元；2.诉讼费用由中佳信公司承担。

一审法院认定事实如下：中佳信公司主要经营范围是工程造价咨询，于2019年9月23日由四川中佳信建设管理有限公司变更为现名称。赤天化公司主要经营范围是合成氨、尿素等化学肥料的生产和销售，于2015年2月6日由贵州金赤化工有限责任公司变更为现名称。赤天化公司自筹资金建设桐梓煤化工基地一期工程，于2008年5月29日与案外人中国电建集团新能源电力有限公司签订《贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计采购施工（EPC）总承包合同》（以下简称EPC总承包合同）。2014年2月12日，四川中佳信建设管理有限公司（乙方）与贵州金赤化工有限责任公司（甲方）签订《工程结算审核委托合同》（以下简称委托合同），约定甲方委托乙方负责甲方热电及公用工程竣工结算审核并出具审核报告，应对承包人可能采取的司法程序和/或司法鉴定。第二条工作内容约定各专业建安工程竣工结算审核，竣工资料中与工程造价相关资料的复核与验证。第三条第6项工作要求约定核对合同条款、招投标文件、中标通知书、施工图纸等文件的真实性、有效性，检查隐蔽验收，落实设计变更签证，落实合同变更签证，落实试生产材料领用。第四条审计质量约定按合同或有关技术及计量、计价等规则、相关法律法规等完善结算审核工作，最终审核成果的准确率应达到96%以上（确保各分部分项工程的计量与计价无明显错误）。乙方确保就本合同出具的成果文件有效，否则按其收费加上甲方损失对甲方进行赔偿。第五条工作内容完成时限约定本次审核从2014年2月7日起算，在120个工作日内完成并出具报告。第六条审计价款确定与支付约定（一）审计价款确定：1.基本审核费30万元。2.效益审核费采用分段计算的方式：2.1结算审减金额≤40395万元，效益审核费按审减金额的1.35%计取；2.2当40395万元＜结算审减金额≤44352万元时，效益审核费=40395万元×1.35%+（结算审减金额-40395万元）×2%；2.3当结算审减金额＞44352万元时，效益审核费=40395万元×1.35%+（44352万元-40395万元）×2%+（结算审减金额-44352万元）×6%。3.审计费=基本审核费+效益审核费。审计费中的40%暂时留作配合司法程序和/或司法鉴定的费用（以下简称预留费）。（二）审计价款支付。审计人员进场审核按月支付进度款50万元/月，支付到200万元为止，其余审计费和预留费按以下方式支付：1.总承包方认可结算审核报告，并开具发票办理结算手续，则审计费付款到总额的90%，剩余10%在出具报告之日起2年后支付。2.如果总包方要进行司法程序和/或司法鉴定，则审计费付款到总额的60%；待司法程序和/或司法鉴定结束并甲方胜诉时再支付到审计费总额的90%，剩余10%在出具报告之日起2年后支付。3.总包方既不办理结算手续也不进行司法程序和/或司法鉴定，则审计费付款到总额的60%，剩余40%预留费在出具报告之日起2年后支付。第九条第一项乙方责任约定，合理合法、保质保量按期完成审核任务，并对审核成果的准确性、真实性、完整性负责。2014年7月22日，四川中佳信建设管理有限公司出具《贵州金赤化工桐梓煤化工一期工程热电及公用工程结算审核报告》，载明送审金额是903951245元，结算审定金额是449841425元，结算审减金额是454109820元。2018年7月31日，乙方四川中佳信建设管理有限公司与甲方赤天化公司（原贵州金赤化工有限责任公司）签订《热电及公用工程竣工结算审核委托合同补充协议》（以下简称补充协议），约定鉴于热电及公用工程竣工结算司法鉴定初稿已出具，甲乙双方在协商一致的基础上，对审计价款的结算及支付作如下补充协议：一、乙方于2018年8月31日前，将剩余的40%预留费开具发票到甲方挂账。二、双方同意，甲方支付乙方的热电及公用工程竣工结算审核费用金额，以法院生效判决文书载明的工程造价金额作为乙方的审定金额，按原合同第六条进行计算。三、双方在实际结算审核费用时，若乙方已经开具的发票金额（含40%预留费的发票）超过实际结算金额，则多开发票部分的税款由乙方承担；若乙方已经开具的发票金额（含40%预留费的发票）不足实际结算金额，则乙方再补开发票到甲方结算。四、本补充协议未涉及部分，按照原合同执行。截至2020年4月，赤天化公司共计支付中佳信公司审核费用4509840.2元。

另查明，2014年11月5日，案外人中国电建集团新能源电力有限公司向贵州省高级人民法院提起诉讼，诉请判决确认与赤天化公司于2008年5月29日签订的EPC总承包合同无效，赤天化公司支付拖欠的工程款336047867元及利息，确认对其承建的桐梓煤化工一期工程热电及公用工程享有优先受偿权。该案审理过程中，中国电建集团新能源电力有限公司对涉案工程进行造价鉴定，贵州高院委托贵州桦利工程造价司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所以合同有效为基数作出桦利鉴字[2018]9号《司法鉴定意见书》（鉴定费2829160.53元），以合同无效为基础作出[2018]10号《司法鉴定意见书》（鉴定费3300507.48元），均载明鉴定核实金额486036259元，证据无赤天化签字部分3535998元，推算鉴定金额18099502元。2018年12月26日，贵州省高级人民法院作出（2015）黔高民初字第68号判决，认定涉案工程造价为474936977元，赤天化公司已付工程款423601594元，尚欠51335383元未支付。中国电建集团新能源电力有限公司不服提出上诉，最高人民法院于2019年7月16日立案。最高人民法院经审理认为EPC总承包合同关于工程价款的约定因与投标文件不一致而无效，案涉工程价款应当以中标合同作为结算依据，认定工程价款为511875031元，于2019年12月15日作出（2019）最高法民终1356号民事判决，该判决于2020年7月9日送达赤天化公司。

一审法院认为，因中佳信公司、赤天化公司对涉案工程造价为511875031元、审核费用总额为（903951245元-511875031元）×1.35%+30万元=5593028.89元、已支付审核费用4509840.2元均无异议，一审法院予以确认。本案争议的焦点是预留的40%审核费用支付条件是否成就，赤天化公司要求中佳信公司承担鉴定费2829161元的反诉主张是否成立。赤天化公司与中佳信公司签订委托合同的目的是要求中佳信公司对涉案工程造价进行审核并作出准确率96%以上的审核结果，以应对承包人可能提起的诉讼程序，所以双方约定预留40%审核费用以配合司法程序所用，待胜诉后支付30%，剩余10%在出具报告之日起2年后支付。根据双方委托合同的约定，一审法院认为，如果承包人提起诉讼，人民法院生效判决认定的工程造价金额与中佳信公司审核的金额一致或者差额在4%以内，即可认定赤天化公司胜诉，预留的审核费用支付条件成就。对于人民法院认定金额与审核金额的问题，双方又在补充协议的第二条中明确约定“双方同意，甲方支付乙方的热电及公用工程竣工结算审核费用金额，以法院生效判决文书载明的工程造价金额作为乙方的审定金额，按原合同第六条进行计算”。结合委托合同的约定，确定工程造价金额的人民法院判决生效之时，审核费用支付条件便成就。最高人民法院于2020年7月9日将（2019）最高法民终1356号民事判决送达赤天化公司，故一审法院认定赤天化公司应于2020年7月9日按照约定支付中佳信公司审核费用至90%（5593028.89元×90%=5033726.001元）。扣除已经支付的4509840.2元，赤天化公司应支付523885.801元，并从2020年7月9日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率支付利息至付清之日止。对于剩余的10%审核费用559302.889元，虽然委托合同中约定“剩余10%在出具报告之日起2年后支付”。但根据双方的约定，应先支付至审核费用的90%，再支付剩余的10%，即10%审核费用的支付期限也在2020年7月9日之后，故一审法院认定剩余10%应于2020年7月9日后中佳信公司主张权利之日支付。中佳信公司未举证证明其于2020年7月9日后曾主张权利，故一审法院认定剩余的10%审核费用559302.889元从本案立案之日（2020年10月21日）起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率支付利息至付清之日止。赤天化公司反诉认为其已支付的鉴定费2829161元应由中佳信公司承担，扣除该费用后，应支付中佳信公司的费用为2763687.89元，但其已支付中佳信公司审核费用4509840.2元，故反诉请求判决中佳信公司退还审核费用1745972.31元。对此，双方签订的委托合同、补充协议中并未就鉴定费的承担进行约定，且根据前文的论述，赤天化公司应当支付预留的审核费用，并无扣除相应款项的理由，故一审法院对赤天化公司的反诉请求不予支持。综上所述，赤天化公司应当支付中佳信公司审核费用1083188.69元，并以523885.801元为基数从2020年7月9日起、以559302.889元为基数从2020年10月21日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率支付利息至付清之日止。为此，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、贵州赤天化桐梓化工有限公司于本判决生效后十日内支付中佳信建设管理有限公司审核费用1083188.69元，并以523885.801元为基数从2020年7月9日起、以559302.889元为基数从2020年10月21日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率支付利息至付清之日；二、驳回中佳信建设管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回贵州赤天化桐梓化工有限公司的反诉请求。案件受理费14877元、反诉案件受理费15186元，共计30063元，由贵州赤天化桐梓化工有限公司负担。

本院经审理查明的事实与一审认定一致。

本院认为，赤天化公司上诉称因中佳信公司的审计准确率未达到《委托合同》第四条约定的96%以上，故预留的40%审核费用支付条件尚未成就。本院认为，虽然双方在《委托合同》第四条中约定“最终审核成果的准确率应达到96%以上”，但双方在补充协议的第二条中约定，赤天化公司支付中佳信公司的审核费用金额，以法院生效判决文书载明的工程造价金额作为中佳信公司的审定金额按原合同第六条进行计算，该条款系双方对审核费用的计算方式进行了重新约定。然而补充协议并未约定在以法院生效判决文书载明的工程造价金额作为中佳信公司审定金额的情况下，是否需以《委托合同》第四条约定的审核成果准确率作为支付审核费的成就条件。从双方实际履行合同的情况来看，2018年12月26日贵州省高级人民法院作出的（2015）黔高民初字第68号民事判决，认定的涉案工程造价为474936977元，该金额与中佳信公司所审核金额之间的差额已超过4%。虽然该判决并非最终生效判决，但此时赤天化公司对于中佳信公司审核的金额与人民法院生效判决认定的工程造价金额之间的差额可能存在超过4%的情况应有合理预判，但赤天化公司直至2020年4月仍在向中佳信公司支付审计费用，这表明双方在合同履行过程中并未将“最终审核成果的准确率应达到96%以上”作为支付审计费用的成就条件。因此，赤天化公司所持中佳信公司的审计准确率未达到96%，支付剩余40%审计费的条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予采纳。赤天化公司上诉称中佳信公司应承担鉴定费2829161元，扣除该费用后，中佳信公司应向其退还审核费用1745972.31元。本院认为，双方所签委托合同及补充协议中并未就鉴定费的承担进行约定，故赤天化公司要求中佳信公司承担鉴定费2829161元，并在应付审核费中予以扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，赤天化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30063元，由贵州赤天化桐梓化工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　雨

审判员　刘娟娟

审判员　李成波

二〇二一年九月二十六日

书记员　周正平