贵州泰龙建筑加固技术有限公司、贵州宏科建设工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省兴义市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔2301民初3204号

原告：贵州泰龙建筑加固技术有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾第C9贵阳国际中心3号1单元2108号，统一社会信用代码915201007753210617。

法定代表人：陆碧鸿，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵克宇，男，1986年10月18日生，汉族，贵州省盘县人，住贵州省盘县，系该公司员工，一般授权代理。

委托诉讼代理人：吴锋、冯辉，贵州八辩律师事务所律师，特别授权代理。

被告：贵州宏科建设工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段308号城市印象B栋B幢单元1层1号[湘雅办事处]，统一社会信用代码9152000021441046XP。

法定代表人：郭健波，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：汪浚，贵州睿卓律师事务所律师，特别授权代理。

被告：黔西南布依族苗族自治州人民医院，住所地贵州省兴义市盘江路95号/兴义市桔山街道办事处城市中心B6路侧，统一社会信用代码12522300429680002P。

负责人：白宁艳，系该院院长。

委托诉讼代理人：朱雁茹、肖祥辉，贵州心达律师事务所律师，特别授权代理。

原告贵州泰龙建筑加固技术有限公司（以下简称泰龙加固公司）诉被告贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称宏科公司）、黔西南布依族苗族自治州人民医院（黔西南州医院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月17日立案受理后，依法适用简易程序，并于2021年5月19日公开开庭进行了审理。原告泰龙加固公司委托诉讼代理人赵克宇、吴锋，被告宏科公司委托诉讼代理人汪浚，被告黔西南州医院委托诉讼代理人朱雁茹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告泰龙加固公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告共同支付原告工程款378049.18元；2.判决本案的案件受理费由被告承担。

事实及理由：黔西南州医院将黔西南州医院设备机房加固工程等建设工程项目发包给被告宏科公司。经被告黔西南州医院同意，被告宏科公司（作为甲方）将案涉的机房加固工程分包给原告泰龙加固公司（作为乙方），双方于2016年11月26日签订了《黔西南州医院设备机房加固工程工程合同书》。合同第五条约定：“合同总价款：甲方要求乙方施工前做前置审计，以前置审计的金额作为付款依据；由于贵州省无加固定额，故双方约定按照《四川省抗减加固定额2008》执行。”；第六条约定：“甲、乙双方签约合同，乙方进场施工后，工程进度过半，甲方按照乙方所报形象进度支付乙方形象进度80%的工程款。工程施工完毕并经验收合格，甲方支付乙方至工程总价款的97%，余3%作为质保金，无质量问题一年后付清（以上款项均由乙方自行与业主方进行对接，同时甲方支付乙方款项为业主方支付甲方款项后）”。

2016年12月1日，在工程竣工后，按照原告与二被告及监理重庆建新建设工程监理咨询有限公司的共同意见制作了《工程联系单》，各方同意将涉案项目参照《四川抗震加固定额2008》提交贵州新众联项目管理咨询有限公司进行审核。

2017年8月7日，经被告黔西南州医院的委托，贵州新众联项目管理咨询有限公司作出《黔西南州医院设备机房加固工程竣工结算审核报告》（GZXZL审字[2017]第57号），审核报告载明：涉案项目送审金额为2255823.2元，审定金额为1876839.82元。也即，本案原告施工项目的结算金额为1876839.82元。按照原告与被告宏科公司签订的合同，扣除6%的配合费，宏科公司应当支付原告1764229.43元，宏科公司于2017年1月24日向原告支付工程款364000元，2017年12月27日向原告支付工程款1022180.25元，至今仍下欠378049.18元（包含质保金）。

综上所述，原告合法权益遭受侵害，原告作为实际施工人有权向被告宏科公司请求支付欠付工程款，以及向发包人黔西南州医院请求在欠付工程款范围内向原告承担付款责任。据此，原告向贵院提起诉讼，请依法判决。

被告宏科公司答辩称：原告所诉不是事实。1.宏科公司从未将案涉项目分包给原告，本案的事实为原告是被告黔西南州医院选定的施工单位，宏科公司是为配合黔西南州医院支付原告的工程款而与原告补签的施工合同；2.宏科公司没有同意，同时也不知情将该案的涉案项目交新众联公司审核这一事实；3.宏科公司如原告诉状所称，将收到的应当由黔西南州医院支付给原告的工程款在扣除配合费6%后全部支付给了原告，宏科公司不欠原告任何款项；4.如该案的涉案工程款尚未足额支付原告，付款的责任人应当是本案的被告黔西南州医院，与宏科公司无关。

被告黔西南州医院答辩：一、黔西南州医院已经按照合同约定支付工程进度款，原告要求黔西南州医院与宏科公司共同承担工程款支付义务的诉请不能成立，依法应予驳回。

（一）案涉工程来源及各方诉讼当事人的法律关系。案涉工程来源于原告与同案被告宏科公司2016年11月26日签订的《黔西南州医院设备机房加固工程合同书》，根据该合同第二条“工程承包范围”约定:1.承包范围：加固施工图所含加固内容；2.承包方式：包工包料。合同第八条第五项约定“甲方（宏科公司）按照合同结算金额收取乙方（即原告泰龙加固公司）6%的施工配合费……”。因此本案中，黔西南州医院与宏科公司之间系建设工程施工合同关系，原告与宏科公司之间系建设工程分包关系，黔西南州医院与原告之间不存在建设工程施工合同关系。

（二）黔西南州医院就本案案涉工程已经支付宏科公司工程进度款1523275元；目前案涉工程处于工程结算审计过程中，工程总价款具体数额尚未确定。案涉工程施工过程中，黔西南州医院已于2017年1月23日支付宏科公司400000元，2017年12月26日支付宏科公司1123275元，共计支付案涉工程款1523275元。由于案涉工程目前处于审计结算阶段，黔西南州医院为业主方应承担的工程价款尚未确定，故原告主张黔西南州医院在欠付工程款内承担共同支付责任的理由不能成立。

（三）根据黔西南州医院与宏科公司签订的《建设工程施工合同》第10.3.1条规定，黔西南州医院已按照合同约定支付工程款；且案涉工程价款的结算方式应以黔西南州医院与宏科公司2019年9月10日签订《黔西南州人民医院新院门急诊楼建设项目施工合同补充协议》第五条第一项作为计价依据。

1.黔西南州医院与宏科公司2014年1月16日签订的《建设工程施工合同》第10.3“工程进度款”项下10.3.1“付款周期及付款比例”约定：工程全部完工初验合格，发包人按承包人签订的合同总价款的85%支付工程进度款；工程验收达到本合同“质量标准”经备案后，承包人办理工程结算送审，经审计结束后发包人一次性支付审定结果的95%工程款，合同外（设计变更和现场签证引起的费用）按工程计量周期内完成工程量的80%计量支付。本案案涉工程属于合同外工程增量部分，根据该约定，截至本案庭审时，黔西南州医院的付款义务为按照工程量的80%支付工程款项，即使按照原告提供的审核报告确定工程款1876839.82元（仅为引述，不构成黔西南州对该款项的自认）计算，黔西南州医院应支付的工程款额为：1501471.85元（1876839.82×80%），黔西南州医院已经支付的工程款1523275元超过合同约定支付金额。

2.原告在本案提供的2016年12月1日形成的《工程联系单》在“联系内容：黔西南州医院机房加固部分，由于没有前置审计，工程完工后须作结算审计时，若贵州省有定额则参照相关定额执行，若贵州省没有定额参照，则参照《四川抗震加固定额2008》为执行依据”。2019年9月10日，黔西南州医院与宏科公司签订《黔西南州人民医院新院门急诊楼建设项目施工合同补充协议》，协议第二条第三项明确加固部分按照补充协议约定处理；协议第五条“工程量确认及计价原则”第一项“本补充协议计价原则执行黔西南州人民医院新院建设项目门急诊楼工程《招标文件》、《投标文件》及《施工合同》专用合同条款第15.4.6条规定。”因此，黔西南州医院与宏科公司之间就案涉工程的计价依据达成了新的约定，故原告要求按照《四川抗震加固定额2008》作为计价依据的理由不能成立。

二、原告在起诉状中陈述的事实与客观事实不符，原告提供的《审核报告》不能作为认定本案案涉工程款项的依据。原告在起诉状中陈述“2017年8月7日，被告黔西南州医院委托贵州新众联项目管理咨询有限公司作出黔西南州医院设备机房加固工程结算审核报告……”一节与客观事实不符。黔西南州医院未就案涉工程单独委托任何第三方主体进行结算审核，原告提供的《基本建设工程结算审核表》未经施工单位、监理单位、建设单位签章确认，委托单位处也未加盖印章，且该《审核报告》采用的计价依据与黔西南州医院跟宏科公司约定的计价方式不符，故《审核报告》不能作为认定本案案涉工程款项的依据适用。

三、本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定进行审理，原告以“实际施工人”身份突破合同相对性原则主张工程款的理由不能成立。根据《最高人民法院对全国人大四次会议第9594号建议的答复》意见：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等；是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。因此，原告不属于该司法解释规定的“实际施工人”；原告在本案中主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，以“实际施工人”身份向黔西南州医院主张工程款的请求不能成立。

本院经审理认定事实如下：2014年1月15日，黔西南州医院通过公开招标，确定宏科公司作为黔西南州人民医院新院门急诊楼建筑安装工程的施工方。2014年1月16日，黔西南州医院与宏科公司签订的《建设工程施工合同》，合同约定工程范围建筑、结构、水施、电施、电气、暖通等全部施工图内容，合同采用总价合同形式，签约合同价94558000元，工期2014年1月16日至2015年1月16日。合同专用条款第10.3.1付款周期及付款比例约定：工程全部完工初验合格，发包人按承包人签订的合同总价款的85%支付工程进度款；工程验收达到本合同“质量标准”经备案后承包人办理工程结算送审，经审计结束后发包人一次性支付审定结果的95%工程款，合同外（设计变更和现场签证引起的费用）按工程计量周期内完成工程量的80%计量支付。

2019年6月6日，黔西南州医院与宏科公司签订《黔西南州人民医院新院门急诊楼建设项目“增加工程”补充协议》，协议约定增加工程内容为原招投标施工图纸以外的工程《外立面铝合金幕墙、钢构架采光屋顶、暖通（空调、水系统等安装工程）》，并未包含案涉加固工程。

2019年9月10日，黔西南州医院与宏科公司签订《黔西南州人民医院新院门急诊楼建设项目施工合同补充协议》，协议第二条补充协议主要增加工程内容约定：1、原招投标施工图纸以外的工程（人防修改增加工程、基础修改增加工程、配电修改增加工程、增加室内精装修工程、电梯、原设计消防排烟系统未包括的工程含电气火灾监控系统）；2、钢结构工程、暖通工程均安2016年6月6日黔西南州医院与宏科公司签订的补充协议执行；3、因原设计门急诊楼设备位置进行调整，故在设备安装前对相应结构进行加固不强。第五条工程量确认及计价原则约定：（一）本补充协议计价原则执行黔西南州人民医院新院建设项目门诊楼工程《招标文件》、《投标文件》及《施工合同》专用合同条款第15.4.6条规定。零星修补工程根据现场实际用工和材料使用数量及三方的签证单或会议纪要或监理例会为依据进行结算。

2016年11月26日，宏科公司与泰龙加固公司签订的《黔西南州医院设备机房加固工程合同书》,由泰龙加固公司以包工包料方式实施加固施工图所含加固内容。合同第五条约定：合同总价款：甲方要求乙方施工前做前置审计，以前置审计的金额作为付款依据；由于贵州省无加固定额，故双方约定按照《四川省抗减加固定额2008》执行；第六条约定：甲、乙双方签约合同，乙方进场施工后，工程进度过半，甲方按照乙方所报形象进度支付乙方形象进度80%的工程款。工程施工完毕并经验收合格，甲方支付乙方至工程总价款的97%，余3%作为质保金，无质量问题一年后付清（以上款项均由乙方自行与业主方进行对接，同时甲方支付乙方款项为业主方支付甲方款项后）”；第九条第6款约定：竣工验收后7日，甲方应将乙方提交的结束书送业主方或相关方审计，审计期限不应超过15日。

2017年1月24日，宏科公司向泰龙加固公司转账1022180.25元，摘要备注备注材料款。2017年12月27日，宏科公司向泰龙加固公司转账364000元，摘要备注往来款。前列两笔转账共计1386180.25元。

2016年12月1日，泰龙加固公司向监理单位重庆新建新建设工程监理咨询有限公司、建设单位黔西南州医院、总包单位意见宏科公司送达《工程联系单》（编号：001），联系内容为：“黔西南州医院机房加固部分，由于没有作前置审计，工程完工后续作解释审计时，若贵州省由定额则参照相关定额执行，若贵州省没有定额参照，则参照《四川抗震加固定额2008》为依据执行。以上内容为业主方、总包方、施工方在机房加固工程施工前约定的实际情况，请相关单位进行签证。”，监理方、业主方、总包单位均在工程联系单上签字盖章确认。

以上事实，有《建设工程施工合同》，《黔西南州医院设备机房加固工程合同书》，《黔西南州人民医院新院门急诊楼建设项目“增加工程”补充协议》，《黔西南州人民医院新院门急诊楼建设项目施工合同补充协议》，《工程联系单》（编号：001），宏科公司与泰龙加固公司之间的银行电子回单复印件二张，《黔西南州人民医院新院建设指挥部报账审批单》复印件、《中国工商银行业务委托书回执》复印件、贵州省增值税普通发票复印件等证据及庭审笔录佐证认定。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，被告黔西南州医院通过公开招标，与被告宏科公司签订的黔西南州人民医院新院建设项目（门急诊楼）《建设工程施工合同》及《黔西南州人民医院新院门急诊楼建设项目施工合同补充协议》，合法有效。被告宏科公司在建设中标项目过程中，将黔西南州医院设备机房加固工程分包给有资质的泰龙加固公司，并签订《黔西南州医院设备机房加固工程合同书》，该合同未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定履行合同义务。故本案应为建设工程分包合同纠纷。

根据《黔西南州医院设备机房加固工程合同书》第五条合同总价款“甲方（即宏科公司）要求乙方（即泰龙加固公司）施工前做前置审计，以前置审计的金额作为付款依据；由于贵州省无加固定额，故双方约定按照《四川省抗震加固定额2008》执行”、第九条第6款“竣工验收后7日，甲方应将乙方提交的结束书送业主方或相关方审计，审计期限不应超过15日”的规定，因泰龙加固公司未对案涉加固工程进行前置审计，故案涉加固工程关于依据前置审计金额作为付款依据及参照《四川省抗震加固定额2008》执行的约定，对双方不具有约束力，应根据业主方审计或相关方审计的金额为结算金额。现黔西南州人民医院新院建设项目（门急诊楼）（包含案涉加固工程）正在进行竣工结算审计中，结算金额尚未确定，即案涉加固工程的工程款亦未确定。虽然案涉工程已经竣工，但案涉加固工程工程款未确定，以及案涉加固工程实际工程款是否高于已支付的工程款尚未无法确定，即案涉加固工程目前尚不具备支付剩余工程款的条件，故原告诉请被告支付剩余工程款378049.18元（含保证金），本院不予支持。原告可待案涉加固工程审计结算金额确定后，依法向被告宏科公司主张权利。

对于黔西南州医院是否应在欠付工程款的范围内承担支付责任的认定。首先，《黔西南州医院设备机房加固工程合同书》是合法有效建设工程施工合同，黔西南州医院并非合同的相对方，根据合同的相对性原则，黔西南州医院不具有直接向泰龙加固公司支付工程款合同义务。其次，原告泰龙加固公司并未举证证明宏科公司怠于向黔西南州医院主张权利，如怠于申请工程验收、移交竣工资料、办理结算等，损害了案涉加固工程承办人泰龙加固公司的利益，而宏科公司中标并实施的总工程（包含案涉加固工程）正进行竣工结算审计，故泰龙加固公司并未依法取得向黔西南州医院主张工程款代位追偿权，要求黔西南州医院承担在欠付工程款范围内支付工程款的责任，无法律依据，不予支持；最后，黔西南州医院、宏科公司、泰龙加固公司之间签订的施工合同合法有效，泰龙加固公司并非实际施工人，泰龙加固公司不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的，要求黔西南州医院在欠付宏科公司工程款范围内承担支付责任。综上，故泰龙加固公司诉请黔西南州医院在欠付宏科公司工程款范围内承担支付责任，于法无据，不予支持。

据此，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回贵州泰龙建筑加固技术有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6970元，减半收取3485元，由贵州泰龙建筑加固技术有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

逾期不上诉，本判决发生法律效力。

审 判 员　王成武

二〇二一年六月十日

法官助理　陈　雄

书 记 员　韦能笑