***、聊城大龙市政园林工程有限公司、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁15民终684号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年7月30日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：张丽敏，山东万航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：聊城大龙市政园林工程有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区古楼办事处健康路南首威尼斯花园**。

法定代表人：郭龙，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赵鲁滇，男，1988年12月5日出生，汉族，该公司经理，住山东省莘县。

委托诉讼代理人：孙天鹏，山东鸣远律师事务所律师。

原审被告：***，男，1972年2月27日出生，汉族，农村居民，住山东省济宁市嘉祥县。

委托诉讼代理人：彭悦春，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人聊城大龙市政园林工程有限公司（以下简称大龙园林公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初13012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决主文第二项，并发回重审或依法判决被上诉人对欠付工程款74300元及利息承担连带责任。2.本案的一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对判决原审被告***承担欠付的工程款74300元及利息没有异议，但一审法院判决驳回被上诉人对上述欠款承担连带责任的认定，属于认定事实不清，适用法律错误。一、涉案工程施工过程中，原审被告、上诉人对外均以被上诉人的名义施工，且通过上诉人曾为被上诉人代开发票的事实可以证实被上诉人也明知道并认可上诉人实际施工的情况，因此，被上诉人应当对本案承担连带责任。1.一审法院已查明，涉案工程由被上诉人承包，被上诉人承包后非法转包于***，并对***施工进行监督管理、收取管理费，***承包后将其中的挖掘机劳务工程分包给上诉人。上诉人承包涉案挖掘机工程后，对外均以被上诉人的名义施工，被上诉人也知情上诉人实际施工的事实并予以认可；同时，通过一审中上诉人提交的证据四2018年1月5日出具的山东增值税普通发票（票据号为09760454），可以证实上诉人曾为被上诉人代开发票，该证据完全也完全可证实被上诉人知情并认可上诉人施工的事实。因违反建筑法等强制性规定，被上诉人与***的承包合同无效，被上诉人对涉案工程的转包行为具有重大过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，上诉人以被上诉人的名义进行具体施工，身份为实际施工人。涉案工程已实际交付使用，上诉人要求非法转包人承担给付工程款的义务，符合法律规定，应当予以支持。2.一审法院适用法律错误。《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》并不是法律法规等强制性规定或规范性司法文件，仅是内部的一个倾向性意见，且该解答中第8条的内容并没有强制要求实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任，而是建议“原则上”要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。实践中，法院应当根据不同的案情作出不同的判断。本案中，上诉人曾为被上诉人代开发票，可证实被上诉人认可上诉人施工的事实，但一审判决中对此只字未提，未做任何评判。二、为保证法律适用分歧解决结果的权威性、提高司法公信力，应当坚持“同案同判”，保证公正裁判。一审法院、聊城中院曾审理与本案类似案件的纠纷，一审法院审理的（2018）鲁1502民初5376号案、聊城中院审理的（2017）鲁15民终2203号案，该两案中即是作出了在层层转包或违法分包下作出了总承包人对实际施工人承担连带责任的认定。根据2020年7月31日实施的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，本案中应当参照使用已生效类案案件的判决。

被上诉人大龙园林公司辩称：一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。一、***出具欠条可以证明，上诉人与***之间债权债务关系已经明确，双方之间的债权债务不能突破合同的相对性。上诉人开具的发票是承包方***为冲抵施工成本向答辩人出具，答辩人并不认识上诉人，上诉人具体干的什么工作，干了多少钱的活，答辩人并不知情。上诉人是***找的干活的人员，并且***已经为其出具欠条，在双方债权债务关系已经明确的情况下，不能突破合同相对性，不能让答辩人承担责任。二、山东省高级人民法院对现实中存在转包、借用资质的情况，为规范判决，统一标准，应当判决对其有直接合同关系的转包人承担责任。三、我国并不是判例法国家，法院判决应当根据每个案件的具体情况。四、答辩人对涉案工程已经全部支付工程款，并且***尚欠答辩人几百万的工程款，答辩人即将提起诉讼，对其索要欠款。

原审被告***述称：一、一审法院适用法律错误。《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》并不是法律法规等强制性规定或规范性司法文件，仅是内部的一个倾向性意见，该解答中的第8条是建议“原则上”要求与有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。实践中，法院应当根据不同的案情作出不同的判断。二、关于建设部、劳社部发布的法规《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。根据上述法规规定，大龙园林公司应当承担连带责任。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”上诉人的身份为实际施工人，涉案工程已实际交付使用，上诉人要求大龙园林公司承担连带责任，符合法律规定，应当予以支持。

***向一审法院提出诉讼请求：1.被告***支付工程款74300元及利息（利息以74300元为基数，自2020年11月4日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2.被告大龙园林公司对上述第一项欠付的款项承担连带责任；3.本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：被告大龙园林公司承包聊城高新技术产业开发区2017年市政道路排水工程（二标段），被告大龙园林公司（发包方）与被告***（承包方）签订承包合同一份，合同载明：***作为大龙园林公司项目经理就承包大龙园林公司工程事项协商一致，签订本合同；工程名称为聊城高新技术产业开发区2017年市政道路排水工程（二标段），工程地点为聊城高新技术产业开发区，资金来源为政府财政，工程承包方式为包工包料，合同总金额7693984.04元；工程第一次拨付时，由大龙园林公司直接扣除总价款12%为管理费，剩余部分交给***，税金由***负担；工程由被告***全权负责，如出现一切问题由被告***自行解决，与被告大龙园林公司无关。合同有大龙园林公司公章、法定代表人郭龙印章及被告***签名。被告***为不具备建筑施工资质的个人。被告***将涉案工程中的挖掘机工程分包给原告，2018年1月5日，被告***为原告书写工程量证明一张，载明：共计896小时，单价170元***（以分账为准）。2019年4月28日，被告***为原告书写欠条一份，载明：今欠到华山路挖掘机款柒万肆仟叁佰元整（74300元整）***139××××8809。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，被告大龙园林公司承包涉案工程后，将工程整体转包给不具有建筑施工资质的被告***，属于非法转包，合同无效。被告***将其通过非法转包所获得的工程进一步分解分包给不具备建筑施工资质的和劳务资质的原告，属于违法分包，合同无效。根据被告***向原告出具的工程量证明条及欠条可知，原告的工程款共计152320元，被告***支付部分款项后，尚欠原告工程款74300元。但鉴于涉案工程已经验收合格并于2018年投入使用，原告作为实际施工人请求被告***按照约定支付工程款，应予支持。被告大龙园林公司将工程非法转包给不具备建筑施工资质的个人，违反我国建筑法律法规的规定，主观上具有重大过错，但原告要求其与被告***承担连带责任无法律依据，且根据《山东高院民一庭关于审理建设施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定，在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。故对于原告要求被告大龙园林公司承担连带责任的诉求，法院不予支持。另，涉案工程2018年验收合格并交付使用，但被告***至今未向原告支付完毕工程款，2019年4月28日其向原告出具欠74300元工程款的欠条，至今未还，故原告要求被告***以剩余工程款74300为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，支付自2019年11月4日起至实际清偿之日的利息，不违反相关法律规定，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***剩余工程款74300元及利息（利息以工程款74300元为基数，自2020年11月4日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费829元，由被告***承担。

二审中，上诉人***提交山东省齐河县人民法院2020年9月18日作出的（2020）鲁1425民初2108号民事判决书，该案中承包单位是否应向层层转包的实际施工人承担连带责任与本案类似，该案中法院认为施工单位作为工程的承包方将工程分包给没有资质的个人应当对实际施工人的行为承担连带责任，因此根据同案同判原则，请求二审法院参照使用。

被上诉人大龙园林公司质证称：对该证据的真实性无异议，该判决为基层法院所出，是否已经生效不确定。应根据每个案件不同的情况作出不一样的判决，该判决不具有参考性。

原审被告***质证称：对该证据没有异议，同意上诉人要证明的观点。

本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是:被上诉人大龙园林公司是否应当对涉案工程款的支付承担连带责任。

连带责任必须有当事人约定或者法律的明确规定。没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。本案中，上诉人***的合同相对方是原审被告***，是***将涉案工程的挖掘机工程分包给***，并且是***为***书写工程量证明及欠条，***应根据合同相对性原则向合同相对方***主张权利，***要求被上诉人大龙园林公司承担连带责任，没有法律依据。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1658元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　石　鑫

审 判 员　　郭召勇

审 判 员　　孔繁奎

二〇二一年三月四日

法官助理　　李志新

书 记 员　　刘琦萌