贵州典宗云建设工程有限公司、湄潭县万新利特房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终5297号

上诉人（原审原告）：贵州典宗云建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区新华路110-134号富中国际广场15层5号(市府社区)。统一社会信用代码：915201020964505230。

法定代表人：尤贵君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：樊宇，贵州乾通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐登榜，公司员工。

被上诉人（原审被告）：湄潭县万新利特房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江镇阅山河公主郡3幢1单元305号。统一社会信用代码：91520328078457158N。

法定代表人：单正婷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘双敏，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘涛，公司员工。

被上诉人（原审第三人）：贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江镇迎湄路。统一社会信用代码：915203282149503518。

法定代表人：曹发明。

委托诉讼代理人：李隆庆，湄潭县兴隆镇法律服务所法律工作者。

上诉人贵州典宗云建设工程有限公司（以下简称典宗云公司）因与被上诉人湄潭县万新利特房地产开发有限公司（以下简称万新利特公司）、贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司（以下简称湄潭二建司）建设施工合同纠纷一案，不服湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2432号《民事判决书》，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

典宗云公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用、鉴定费、保全费、保全责任险费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，涉案的《建筑边坡司法鉴定意见书》鉴定结论有误，案涉边坡出现滑移并非上诉人未按设计要求施工，且鉴定机构未对案涉边坡造成滑移的原因占比进行划分，鉴定意见书不应作为本案判决依据。二、涉案边坡工程在上诉人已经完工后，被上诉人万新利特公司自行组织第三方开挖18、19号楼的基础导致边坡锁脚不稳。涉案工程虽未验收，但投入使用，双方也进行了结算，故上诉人不能以自己的开挖行为导致的工程质量问题而拒付工程款。三、一审适用法律错误。

万新利特公司辩称，一、一审认定事实清楚。1、双方的承包合同中明确了上诉人的边坡承包范围，涉案工程出现问题的部分属于上诉人的承包范围，且出现质量问题后，双方当事人及监理单位多次召开会议明确由上诉人进行整改处理，最后上诉人明确不参与施工作业。二、上诉人无权要求支付工程款及其他费用。双方在合同中上诉人应对不合格的工程无条件进行整改或返工，直至验收合格后，相应费用由上诉人承担，因上诉人施工工程过程中，存在未按设计图纸施工、偷工减料的行为，出现问题后答辩人多次联系上诉人修复、整改，但其推卸责任拒不整改维修，最终造成工程紧急抢险。三、上诉人施工工程并未交付使用，未验收也未完善交付手续，现在并未完工，处于整改阶段。四、一审适用法律正确。

湄潭二建司述称，具体的工程与答辩人无关，答辩人是在边坡开挖后修建后面的几栋楼。

典宗云公司向一审法院起诉请求：一、万新利特公司向典宗云公司支付工程欠款2742323.34元；二、万新利特公司自2020年3月14日起以2742323.34元为基数，按照全国银行间同业拆借的贷款市场报价利率向典宗云公司支付至付清欠款为止的利息；三、本案诉讼费用、保全担保费、保全申请费、律师费等实现债权的费用由万新利特公司承担。

一审法院认定事实：典宗云公司是依法成立的有限责任公司（自然人投资或控股），其经营范围为建筑工程施工、公路工程施工、市政公用工程施工、土石方工程施工、边坡支护工程施工、地质灾害治理防护工程施工等；万新利特公司是依法成立的有限责任公司（自然人投资或控股），其经营范围为房地产开发经营（凭资质证经营）、项目投资咨询服务；第三人湄潭二建司系依法成立的其他有限责任公司，其经营范围为房屋建筑工程、公路施工、建筑装修装饰工程专业承包等。

2018年3月19日，万新利特公司取得湄潭县兰江安置区（二区）居住用地（兼容商业）《建设用地规划许可证》。2018年10月8日，典宗云公司、万新利特公司签订了《边坡治理工程施工合同》，该合同约定万新利特公司将湄潭县兰江安置区（二区）项目高边坡工程发包给典宗云公司施工，典宗云公司承包范围不仅包括湄潭县兰江安置区（二区）项目高边坡工程施工图及约定内容，还包括对原有坡面处理与修整，边坡治理脚手架支架固定锚杆（锚索）钻孔成孔、锚杆注浆、锚杆网钩，主动网挂网固定、网片连接固定等，万新利特公司有权调整合同的承包范围与施工内容（包含重大设计变更），典宗云公司无条件接受并实施。承包方式为包工包料，总工期为90天，工程质量标准为合格，必须达到设计、规范、标准及甲方要求，典宗云公司应严格按照设计图纸、施工方案等组织实施。工程完工后，准备竣工验收前，典宗云公司应按档案部门的要求，整理提交竣工资料。当具备验收条件时，典宗云公司应及时提交工程验收报告，由万新利特公司组织典宗云公司、监理及相应职能部门组织验收。在工程竣工验收中，如发现不合格工程，典宗云公司应无条件进行整改或返工，直到验收合格后，相应费用由典宗云公司承担。工程完工后，由典宗云公司上报工程量，并由万新利特公司、监理单位审核后，万新利特公司按审核工程造价的50％支付给典宗云公司，竣工验收后，典宗云公司资料齐全，万新利特房地产公司在一个月之内按审核工程造价的30％支付给典宗云公司（累计支付至工程造价的80％），待审计工作完成后，半年之内，万新利特房地产公司按审计金额的97％支付给典宗云公司，剩余3％作为工程质量保证金，工程竣工一年后一次性退还给典宗云公司。工程量据实收方结算，按贵州省建筑工程计价金额2016版计价及相关配套文件计费编制工程结算，下浮5%后作为结算金额。材料价格按当期造价信息价计价，信息价没有的材料按市场价计价录入。市场价的确定由万新利特房地产公司双方签证的工作联系单、身份证单或材料清单为准。合同签订后，典宗云公司于2018年10月进场施工，工程完工后，2019年12月29日，典宗云公司、万新利特房地产公司双方共同签字盖章确认《工程结算书》，并确认边坡结算金额为3001467.40元。2019年4月1日，万新利特公司和监理单位贵州立达工程项目管理有限责任公司（以下简称立达公司）同意第三人湄潭二建司对其承建的湄潭县兰江安置区（二区）三期15号、18号、19号楼开工。2019年5月10日，万新利特公司取得湄潭县兰江安置区（二区）三期15号、18号、19号楼的《建筑工程施工许可证》。湄潭二建司在施工过程中发现边坡存在安全隐患，2019年5月18日，湄潭二建司向万新利特公司、监理单位立达公司反映湄潭县兰江安置区（二区）三期17号楼D3-37轴至D3－38轴交D3－G轴基础后面边坡自然垮塌。2019年8月15日，典宗云公司、万新利特公司及地勘单位、设计单位、监理单位针对涉案项目边坡开裂事宜召开会议并达成《湄潭县兰江安置区（二区）（棚户区改造）建设项目边坡开裂处理会会议纪要》，该《会议纪要》载明边坡因塌方和设计不符，边坡锚杆、锚索施工中未发现溶洞等，并要求坡脚开挖裸露部分尽快回填，回填材料采用透水性较好的砂砾石，同时压实度必须满足规范规定，若受场地限制不能压实，则C15片石砼整体浇筑回填。已回填部分采用注浆处理，确保格构梁基础土耳其承载力满足要求等。会后典宗云公司认为涉案工程坡脚开挖裸露部分回填不属于其承包施工的范围，便未对坡脚开挖裸露部分进行回填。后典宗云公司向万新利特房地产公司提交工程竣工验收资料，万新利特房地产公司因涉案工程存在质量问题未与典宗云公司进行竣工验收。2020年4月13日，设计单位唐山市规划建筑设计研究院作出《工后稳定性结算报告》，该报告载明涉案工程安全系数不满足规范要求。按2019年8月15日会议纪要所要求内容，应及时对边坡加固、处理、整改及第三方检测。工程完工后，万新利特公司支付典宗云公司工程款30万元。后典宗云公司、万新利特公司双方因涉案工程款支付的问题发生纠纷，典宗云公司遂向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中，典宗云公司要求解除典宗云公司、万新利特公司双方于2018年10月8日签订的《边坡治理工程施工合同》。2021年3月16日，经云南省达峰工程质量检测鉴定有限公司《建筑边坡司法检测鉴定意见书》分析认定，涉案工程出现质量问题及滑移原因如下：①施工质量不满足设计要求；②边坡坡脚未采取有效的锁脚措施；③湄潭县兰江安置区（二区）项目18＃、19＃楼开挖基础。建议对该工程进行拆除重建。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，典宗云公司与万新利特公司签订的《边坡治理工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护，双方均应按照合同约定全面履行各自的权利义务。典宗云公司在与万新利特公司签订合同后开始施工，现涉案工程已经竣工但未组织验收，涉案工程质量经鉴定为不合格，鉴定机构并建议对该工程进行拆除重建，足以证明万新利特公司未履行合同主要义务的行为，典宗云公司请求支付工程款因典宗云公司施工的工程质量不合格，并已无修复的条件，故典宗云公司依据该合同提出的请求支付工程款及利息既无事实根据，亦无法律依据，不予支持。虽典宗云公司无权要求万新利特公司支付工程价款，但对典宗云公司因涉案工程不合格造成的损失，若万新利特公司有过错，典宗云公司可另行主张万新利特公司承担相应的民事责任。对于典宗云公司请求解除与万新利特公司双方于2018年10月8日签订的《边坡治理工程施工合同》的问题，现因典宗云公司施工的涉案工程质量不合格，致使双方签订的合同目的不能实现，且万新利特房地产公司也明确表示不履行付款义务，故典宗云公司主张解除合同的诉求符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（二）项、第（四）项、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条和《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、解除贵州典宗云建设工程有限公司与湄潭县万新利特房地产开发有限公司于2018年10月8日签订的《边坡治理工程施工合同》；二、驳回贵州典宗云建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14369元、鉴定费60000元、保全费5000元、保全责任保险费5560元，合计84929元，由原告贵州典宗云建设工程有限公司承担。

本院二审期间，上诉人向本院提交了三组证据：第一组，涉案工程加固监测以及报告，证明涉案边坡滑移系二被上诉人二次开挖造成；第二组：住建部建筑边坡工程技术规范，证明开挖坡脚系滑坡诱发原因之一；第三组，中基基固建设工程有限公司作的情况验算和分析，主要是边坡坡脚的二次开挖，开挖方式是通常开挖。被上诉人万新利特公司对第一组证据未加盖任何单位的盖章，对真实性不认可；对第二组证据真实性认可，但对证明目的不予认可，该规范中所述的诱因是在工程滑坡防治过程中容易出现的问题，并非本案情形；第三组鉴定意见是上诉人自行委托，该单位是否有验算资质上诉人未提供证据证明，且该鉴定意见已经载明涉案边坡工程存在格构梁底部悬空、裸露，说明上诉人施工时就是悬空的，没有埋入地下。湄潭二建司表示其对前述证据的真实性、合法性和关联性不清楚。本院认为，上诉人提交的前述证据，均不能达到其证明目的，不予采信。

本院根据一审卷宗中云南省达峰工程质量检测鉴定有限公司2021年3月16日出具的《建筑边坡司法检测鉴定意见书》载明：“经我司技术人员现场勘察调查，该工程出现质量问题及滑移原因如下：（1）该工程边坡排水不满足设计要求，马道及坡脚未按涉及要求设置排水沟，导致边坡坡面雨水不能有序排放及减少坡面雨水下渗；泄水孔间距布置及泄水管安装不满足设计要求，部分泄水管失效，导致边坡岩土内部水不能及时排出，边坡支护结构上的侧向岩土压力和水压力增大；（2）该工程格构梁均浇筑在边坡表面，未按设计要求嵌入坡体200mm,降低了格构梁与边坡岩土的摩擦力，导致格构梁自重沿边坡向下的力增大，增大锚杆（索）负荷；（3）该工程锚杆（索）格构梁格构尺寸存在比设计格购尺寸偏大情况，导致格构自重增大；（4）根据现场已开挖的5根3杆进行检测鉴定，存在缺灌浆料和锚杆长度不满足设计要求情况，导致锚杆轴向拉力不满足设计要求；（5）该工程A-B段边坡第三级东侧未设马道，第三级与第二级格构梁直接连接，导致第二级边坡支护结构负荷增大，不满足设计要求；（6）该工程A-B段边坡第三级东侧部分格构梁未浇筑独立基础，格构梁底部悬空、裸露，B-C段边坡坡脚未设基础，坡脚格构梁底部悬空、裸露，不满足设计要求；（7）该工程边坡坡脚未按《岩土工程勘察报告》第五章、建议边坡支护方案（坡脚采用砼挡墙锁脚）进行施工，且未对坡脚采取其他有效的锁脚措施，导致边坡失稳；（8）坡底湄潭县兰江安置区（二区）项目18#、19#楼开挖基础时间在边坡施工完成后，通过典宗云公司提供到法院的照片，坡底开挖位置距边坡较近，且部分位置已将边坡坡底独立基础下部挖空，同时从开挖至基桩施工完成一直未采取有效支护措施，不满足设计要求（A-B段边坡坡底距建筑物4.43m）,以及通过现场测量18#、19#楼基坑开挖深度约为4.0m,坡底与建筑物间距在1.1-6.45m之间，不满足《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）第9章的要求。”二审接待笔录认定如下事实：

典宗云公司二审陈述涉案工程于2019年1月施工完毕，其在2019年8月接到万新利特的通知涉案边坡有质量问题。万新利特公司陈述其在2019年1月25日发现涉案边坡存在问题。

本院认为，本案争议的焦点为：万新利特公司是否应当向典宗云公司支付涉案边坡工程的工程款。

万新利特公司将涉案工程中的边坡工程分包给典宗云公司，双方签订的《边坡治理工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法具有法律效力，双方当事人应当按约履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条关于“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款”的规定，结合双方合同中关于工程质量标准必须达到设计、规范、标准与被上诉人万新利特公司的要求约定以及在工程竣工验收中，如发现不合格工程，典宗云公司应无条件进行整改或返工直到验收合格后、相应费用由典宗云公司承担的约定，典宗云公司要求万新利特公司支付涉案工程款的前提条件是其已向万新利特公司交付符合设计规范和合同质量要求的合格工程，但其完成的边坡工程并未经验收合格，且在完工几个月的时间就发生了边坡自然垮塌、坡体下滑的情况，并对周边的建筑、人员等造成严重安全隐患，一审中经法院委托云南省达峰工程质量检测鉴定有限公司鉴定，鉴定机构出具的《建筑边坡司法检测鉴定意见书》载明了涉案工程发生滑坡的原因存在施工质量不满足设计要求、边坡坡脚未采取有效的锁脚措施等施工方的原因，并建议拆除重建，说明涉案工程存在严重质量问题，故典宗云公司未向万新利特公司交付符合双方约定和法律规定质量要求的工程成果，造成万新利特公司的合同目的无法实现，已构成根本违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”之规定，典宗云公司要求万新利特公司支付其工程款的条件不成就，不应支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条中关于“因施工人的原因导致建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”的规定，典宗云公司按照双方的合同约定进行修理、返工、改建后，方可行使其工程价款的请求权。

因双方无法继续履行涉案合同，且对一审判决解除涉案边坡施工合同无异议，故对该部分判决应予确认。关于典宗云公司认为涉案边坡的滑移系万新利特公司开挖18#、19#楼的基础造成，万新利特公司不能以自己的过错拒付工程款的问题，因前述鉴定意见中详细列明的八点原因里有七点均为施工方的原因，故典宗云公司不能以万新利特公司存在开挖行为系涉案边坡滑移的一个原因而否定自己存在根本违约的事实。至于双方当事人因涉案合同不能继续履行各自造成的损失及该种损失双方应如何承担，因本案中双方并未提出相关诉讼请求，双方可以另行解决。

综上所述，典宗云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14369元，由贵州典宗云建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　滔

审 判 员　　袁晶晶

审 判 员　　娄　强

二〇二一年九月十八日

法官助理　　李艳丽

书 记 员　　饶正娇