某某与涟水县交通工程公司、江苏兴亚建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)苏民申664号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：***。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：涟水县交通工程公司，住所地江苏省涟水县涟城渠北西路。

法定代表人：肖平，该公司总经理。

被申请人(一审第三人、二审被上诉人)：江苏兴亚建设工程有限公司，住所地江苏省涟水县兴旺大道2号。

法定代表人：陈晗，该公司总经理。

再审申请人***因与被申请人涟水县交通工程公司(以下简称交通公司)、江苏兴亚建设工程有限公司(以下简称兴亚公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2017)苏08民终1116号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

***申请再审称，(一)***挂靠在兴亚公司从事涉案工程建设。兴亚公司仅向***收取管理费。2014年7月份，***征得兴亚公司、交通公司的同意，经交通公司总经理肖平审批，交通公司于2014年7月18日将工程款70万元付至***账号。后由兴亚公司出具开票资料，***在县地税局开具了正式发票，并由兴亚公司加盖发票专用章，由***交给交通公司。上述付款过程，各方均无异议并一致认可。(二)各方已通过实际付款行为，对合同约定的付款方式进行了变更，即将部分工程款直接付至实际施工人名下。交通公司将工程款70万元付给***，在长达两年的时间里并未提出异议。工程款发票显示收款人为兴亚公司，系财务手续的需要，并不影响付款方式的变更。(三)涉案工程建设中的一切资金都由***投资，工程款不管如何支付，最终仍应由***领取。***与兴亚公司的挂靠费已结清，其领取工程款符合建筑行业的付款惯例。(四)兴亚公司先后开具了四张工程款发票，皆盖有兴亚公司发票专用章，总金额为330万元。该四张发票对应的工程款项，既有在发票开具之前即已领取的，又有在发票开具之后才领取的。除70万元工程款是由交通公司直接付至***个人银行账户外，其余的260万元工程款中只有100万元承兑汇票、5万元工程款是经过兴亚公司过账，剩余的155万元工程款都是通过三方一致认同后由***从交通公司直接领取，故上述的付款行为实际上在三方之间已经形成了交易习惯。综上，***直接向交通公司领取工程款70万元的行为并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，交通公司与兴亚公司于2012年11月27日签订《建设工程施工合同》，约定交通公司将其办公楼及附属工程发包给兴亚公司施工，合同价款为固定单价，采用工程量清单计价方式，工程款必须汇入兴亚公司指定账号，严禁支付现金，付款时间为自工程竣工验收合格之日起一年内付合同总价的50%，自工程竣工验收合格之日起满两年付合同总价的30%，自工程竣工验收合格之日起满三年付合同总价的20%。该工程于2013年3月7日竣工，交通公司与兴亚公司委托第三方于2015年10月12日对工程进行竣工结算，审核价为4041461.73元。后兴亚公司起诉交通公司，要求交通公司按合同约定支付工程价款70万元。在该案中，兴亚公司认可的交通公司已付工程款260万元并不包含交通公司支付给***的70万元，且交通公司亦认可其向***支付的70万元不在兴亚公司主张的付款节点之内。据此，涟水县人民法院作出(2016)苏0826民初412号民事判决，交通公司向兴亚公司支付工程款633169.38元及相应利息。交通公司因同一笔工程款向兴亚公司及***支付了两次，遂提起本案诉讼，要求***退还其支付的70万元工程款。鉴于交通公司支付给***70万元工程款，与《建设工程施工合同》约定的付款方式明显不符，且兴亚公司在上述案件中对***收款行为不予追认，并基于生效判决取得了相应工程款，故交通公司要求***退还70万元工程款，并不违反合同约定和法律规定。兴亚公司对***和刘文兵代领部分工人工资和材料款予以认可，系兴亚公司对交通公司不符合《建设工程施工合同》约定的付款行为的追认，并不足以认定交通公司与兴亚公司已达成合意，对《建设工程施工合同》约定的付款方式作出了变更，故一、二审判决不采信***该辩称意见，并无不当。***主张其作为工程实际施工人，而与兴亚公司之间形成了挂靠与被挂靠的法律关系，亦仅能向兴亚公司主张相应权利，故***以其与兴亚公司已结清挂靠费为由，主张其领取工程款符合建筑行业的付款惯例，一、二审判决不予采信，亦无不当。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　张丽华

审判员　　左其洋

审判员　　刘海平

二〇一八年五月七日

书记员　　徐　瑾