涟水县交通工程公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏08民终1116号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年10月3日出生，汉族，住涟水县。

委托诉讼代理人：嵇大勇，江苏捍华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：涟水县交通工程公司，住所地涟水县涟城渠**路。

法定代表人：肖平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：单亚红，江苏文通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨光，江苏文通律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：江苏兴亚建设工程有限公司，住所地涟水县兴旺大道**号。

法定代表人：陈晗，该公司总经理。

委托诉讼代理人：季志南，江苏龙俊律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人涟水县交通工程公司（以下至本判决主文前简称交通公司）、江苏兴亚建设工程有限公司（以下简称兴亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2016）苏0826民初5294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判驳回交通公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.***系涉案工程的实际施工人，挂靠兴亚公司从事涉案工程建设。兴亚公司仅向***收取管理费。2014年7月，***整的兴亚公司的同意，由兴亚公司出具开票资料在县地税局开具了正式发票并加盖兴亚公司发票专用章，由***交给交通公司。经交通公司负责人审批，于2014年7月18日蒋工程款70万元付至***银行账号。上述付款过程，当事三方全无异议并一致认可。2.不论书面合同对付款方式如何约定，但在实际付款过程中，当事三方已通过具体行为对付款方式进行了变更，即将部分工程款直接付至***名下。该70万元付给***后，用于支付建筑工人工资及建材款，在长达两年的时间里各方并未提出异议。3.涉案工程中的一切资金均由***投资，兴亚公司未出一分钱。讼争工程款不管如何支付，最终仍应由***领取，因为***系实际施工人，且与兴亚公司的工程费用已结清。本案三方之间的诉讼，只会增加当事人讼累，循环诉讼没有意义。4.本案的起因是***的合伙人刘文兵欠胡国华等人的借款，后来一审法院扣划了兴亚公司64万元，故兴亚公司起诉交通公司要求支付本案涉及的70万元，法院判决交通公司支付该70万元后，交通公司又来起诉***要求返还已经支付的70万元工程款。***与刘文兵于2014年7月3日经对账签字结清账目，后因2015年12月12日刘文兵欠外债较多而向省委巡视组诬告***，纪检部门经过调查认定举报不实，双方再次签订协议结清账目。故***与刘文兵之间就涉案工程的账目已经结清，***不欠刘文兵钱。***作为实际施工人所领取的70万元就是***应得的，与刘文兵无关。

交通公司辩称，本案的发生是因为交通公司未按照合同约定蒋工程款支付给兴亚公司，兴亚公司不认可交通公司支付给***的70万元，起诉至法院，法院判令交通公司将相关款项支付给兴亚公司。现在，交通公司就同一笔款项支付了两次。交通公司认为支付给***70万元是错误的，现在起诉***将已经领取的款项退回交通公司是有道理的。一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

兴亚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

交通公司向一审法院起诉请求：判令被告***退还工程款70万元。

一审法院认定事实：2012年11月27日原告交通公司与第三人兴亚公司签订《建设工程施工合同》，约定：1.交通公司将其办公楼及附属工程发包给兴亚公司施工；2.合同方式为固定单价合同，计价方式为工程量清单计价方式；3.付款方式为工程款必须汇入兴亚公司指定账号，兴亚公司予以认可，严禁支付现金；4.付款时间为自工程竣工验收合格之日起一年内付合同总价的50%，自工程竣工验收合格之日起满两年付合同总价的30%，自工程竣工验收合格之日起满三年付合同总价的20%。该工程于2013年3月7日竣工，2015年10月12日，交通公司与兴亚公司委托第三方对争议工程进行竣工结算，审核价款为4041461.73元。2014年7月18日原告交通公司将70万元工程款直接支付至被告***个人账户，2014年7月30日被告***向原告交通公司提供该笔付款发票，发票显示收款人为兴亚公司。后兴亚公司对原告交通公司该笔70万元付款未予认可。原、被告及第三人兴亚公司协商未果，交通公司遂诉至一审法院。

一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，原告交通公司将办公楼及附属设施发包给第三人兴亚公司施工，双方在合同中约定工程款必须汇入兴亚公司指定账号。2014年7月18日交通公司将70万元工程款直接支付至被告***个人账户，被告***辩解系双方对付款方式的变更，但兴亚公司不予认可，同时被告***2014年7月30日提供的该笔70万元工程款的发票显示收款人为兴亚公司，表明双方对于付款方式并未变更，故被告***辩解不能成立。即便被告***辩解其系该工程的实际施工人，但其债权亦不能突破交通公司与兴亚公司对合同条款的约定，因此被告***领取该笔70万元工程款无法律依据，应予返还。被告***如果确系涉案工程的实际施工人，其可向兴亚公司另行主张权利。原告因自身过错导致本案诉讼，诉讼费用由其自行承担。故判决:被告***于判决生效后十五日内返还原告交通公司700000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元,由原告交通公司负担。

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

二审另查明，兴亚公司诉交通公司建设工程施工合同纠纷已案，一审法院于2016年1月18日立案后，于2016年4月15日作出（2016）苏0826民初412号民事判决。一审法院在该民事判决中认定：交通公司与兴亚公司签订的《建设工程施工合同》系有效合同，交通公司应按照合同约定支付工程价款，现该工程已经竣工并经过验收，交通公司应按照合同约定支付兴亚公司工程款。交通公司认可向实际施工人***支付的700000元不在本案中兴亚公司主张的付款节点之内，故对该700000元的支付方式是否恰当本案不予理涉。按照合同约定，截止2015年3月7日，被告应当支付原告工程款总额的80%即4041461.73×80%=3233169.38元，扣除被告已经支付的2600000元，还应给付633169.38元。原告兴亚建设公司主张逾期付款利息的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。故判决:交通公司于判决发生法律效力之日起十日内向兴亚公司支付工程款633169.38元及利息（自2015年3月8日起至2016年1月18日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11212元减半收取，由交通公司负担。该民事判决已生效。

二审还查明，兴亚公司分别于2013年11月11日、2014年2月18日、2014年4月9日和2014年7月30日向交通公司开具1000000元、1150800元、449200元和700000元工程款发票，上述四张发票皆盖有兴亚公司发票专用章，总金额为330万元（1000000元+1150800元+449200元+700000元）。上述四张发票对应的工程款项，既有在发票开具之前即已领取的，又有在发票开具之后才领取的。除本案争议的70万元工程款直接付至***个人银行账户外，其余的260万元工程款绝大部分付至兴亚公司银行账户中，还有一部分是***和刘文兵代领的工人工资和材料款。

本案二审争议焦点为：交通公司向***支付的70万元涉案款项应否视作对兴亚公司的有效付款。

本院认为，交通公司与兴亚公司签订的《建设工程施工合同》约定“工程款必须汇入兴亚公司指定账号，乙方予以认可，严禁支付现金”，本案讼争的70万元工程款直接付至***的个人银行账户，***主张这是双方对付款方式的变更。在本案争议的70万元付款发生之前的工程款260万元既有在发票开具之前即已领取的，又有在发票开具之后才领取的，其中的绝大部分付至兴亚公司银行账户中，还有一部分是***和刘文兵代领的工人工资和材料款。本院认为，兴亚公司对***和刘文兵代领少部分工人工资和材料款予以认可，并不能由此得出双方对合同约定的付款方式已经作出变更，而只能视为兴亚公司对其中不符合合同约定的付款的追认，但该追认的效力并不能当然适用于本案讼争的70万元付款中。交通公司在支付该笔70万元至***个人银行账户时既无合同相对方兴亚公司的授权委托，事后兴亚公司也不予追认，其要求***返还70万元付款符合法律规定，一审法院判令***返还该70万元并无不当，本院予以确认。上诉人***的上诉请求证据不足，缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10800元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　炜

审判员　黄金强

审判员　许银朋

二〇一七年九月二十一日

书记员　朱　晨