***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民终185号

上诉人（原审被告）：***，男，布依族，1979年9月12日生，贵州省都匀市人，住都匀市。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1975年5月31日生，贵州省福泉市人，住福泉市。

被上诉人（原审被告）：都匀市三联建筑工程有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市河滨路**。

法定代表人：陈新疆，该公司负责人。

被上诉人（原审第三人）：贵定县交通运输局，，住所地贵定县贵定北综合客运枢纽站附属楼**

法定代表人：罗荣，该局局长。

上诉人***因与被上诉人***、都匀市三联建筑工程有限公司（以下简称都匀三联公司）、贵定县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院（2020）黔2723民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求撤销原判，改判驳回***的诉讼请求或将案件发回重审。事实与理由：一、本案属建设工程施工合同纠纷，根据合同约定，工程验收后付款，但该工程目前尚未验收。一审中，***提供证据证实了工程尚未验收，正在联系验收工作，一审判决将***对工程的单方验收视为建设单位等组织的验收，并认定工程已验收，属认定事实错误。根据双方合同约定，工程验收后60天内结算全部工程款，***作为工程的实际施工人，其并未将工程再行分包，是否验收合格，返工等后果均由其负责，在未验收的情况下，工程款不应支付。二、工程增项部分，***不应承担费用。一审判决认定该围墙增项部分系受***指示所建错误，***在诉讼中仅提供了双方的聊天记录，该记录仅载明增项规格，并无其他内容，亦无其他证据证明***作出任何建设指示，该工程属其擅自修建。对于增项部分，应当经建设单位认可，否则其关于增项费用的诉求不应支持。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，关于验收问题，根据合同相对性，双方约定的验收是指***对***工程的验收，***并未与业主单位签订合同，并非该合同相对方，业主单位工程验收对象并非***，至于工程质量问题，自完工后已有五年，各方均未对工程质量提出异议，***以质量问题借口拒付工程款的理由不成立。在业主单位已支付全部工程款近80%的情况下，***承认其挪用了***的劳务费，现再以未验收抗辩更无道理。其次，关于工程增项，从双方短信内容可知，该增加围墙施工是***安排的协议外劳务，其对该工程施工的劳务量进行了确认，一审中，其当庭表示对工程量不申请评估，因此应当按照其确认的金额进行支付。

都匀三联公司未答辩。

贵定县交通运输局未发表意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令***、都匀三联公司连带支付***工程劳务费179000元2、判决***、都匀三联公司从2015年2月7日按年利率6%支付***资金占用损失至判决生效止；三、本案诉讼费由***、都匀三联公司承担。

一审法院认定事实：2014年8月26日贵定县交通运输局与都匀三联公司签订《建设工程施工合同》、《工程建设施工安全生产合同》、《工程建设施工廉政合同》、《公路、工程建设施工维护农民工工资协议书》，同日都匀三联公司向贵定县交通运输局出具《承诺书》，贵定县交通运输局将贵定县抱管客运站建设工程及附属工程发包给都匀三联公司施工建设，合同总价款为63.96万元，2014年9月9日都匀三联公司与***签订《建设工程施工合同（内部承包）合作协议书》，约定将贵定县抱管客运站建设工程发包给***，合同总价款为63.96万元，都匀三联公司收取总造价的1.5%的合作施工管理费。2014年11月12日***与***签订《工程分包协议》，约定将贵定县云雾镇抱管客运站项目部分分包给***施工，约定施工方式为包工包料，工程总价款为30万元，不包含围墙及停车场硬化，并约定了工期及付款方式等。***通过组织人员先进场施工，施工过程中再与***签订《工程分包协议》。于2014年10月开始施工，于2015年1月20日完工，期间，除完成协议约定工程外，还另做“围墙111米、25米未下基础，62米未砌砖、24米已砌砖”。工程完工至今，***经***申请未组织验收，亦未提出工程质量返工要求，2015年2月6日及2015年2月12日***分两次向***支付工程款共计15万元，合同工程款剩余15万元及围墙工程款28716元至今未给付。一审另查明，2015年2月6日贵定县交通运输局已向都匀三联公司支付工程款49.5万元。

一审法院认为，一、都匀三联公司系该工程的合法承建公司，未经发包方贵定县交通运输局同意，都匀三联公司与***通过内部协议形式，将贵定县云雾镇抱管客运站工程违法发包给***个人，***与***经协商签订《工程分包协议》，违法分包给实际施工人***，都匀三联公司与***签订的《建设工程施工合同（内部承包）合作协议书》、***与***签订的《工程分包协议》均属于无效合同；二、一审法院依法传唤了都匀三联公司、贵定县交通运输局，其拒不到庭参加诉讼亦未提交任何书面答辩材料及证据材料供庭审质证，视为对己方抗辩权利的放弃；三、虽然本案当事人之间签订的“协议”无效，***根据双方签订的《施工协议》的约定，组织人员进行施工，***确认工程已基本通过验收，只是装修吊扇没有安装，且发包方贵定县交通运输局已经支付49.5万元工程款。虽然并未进行验收确认，但工程完工至今已五年有余，***并未对该工程提出质量异议。***对围墙款项的计算标准及完成工程量不予认可，经释明***有权对工程量及工程造价进行评估鉴定，判决前，***并未提出申请，视为对该工程量及工程质量的认可，故对于***请求***支付工程款178716元的请求，予以支持；四、关于***与都匀三联公司责任承担的问题，都匀三联公司系承包人，应对工程质量、工程运行等对外承担责任，本案部分工程款已支付给都匀三联公司，都匀三联公司与***以内部协议形式违法分包，不对抗第三人、不影响其对外承担责任，故对于实际施工人***请求都匀三联公司与***承担连带给付义务，予以支持；五、***请求自2015年2月7日起以未给付工程劳务款为基数，按照年利率6%支付资金占用损失，因***与***签订的协议并未约定逾期付款利息，且***并未提供双方验收确认材料，无法确定逾期付款时间，故对于该项诉请不予支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：都匀市三联建筑工程有限公司、***于判决生效后十日内给付***劳务款十七万八千七百一十六元（￥178716.00）；都匀市三联建筑工程有限公司与***对上述给付义务承担连带责任；驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4848元，减半收取计2424元，由都匀市三联建筑工程有限公司、***共同负担。

二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，由于涉及到施工资质问题，一审判决认定案涉建设工程施工合同及工程分包协议均属无效合同正确，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议的问题主要有二，一是案涉工程款是否已达支付条件；二是增加工程量部分应否认定。关于问题一，根据合同相对性，工程分包协议发生在***与***之间，***施工完成后，***确认其工程基本通过验收，仅认为装修吊扇未安装，在业主单位已支付大部分工程款，且工程完工至今已达五年之久，未有任何证据证实工程存在质量问题的情况下，一审判决认定该工程款已达支付条件并无不当。至于业主单位是否怠于与***验收工程，对***并无约束力。关于问题二，***在施工过程中，增加了围墙工程的施工，工程施工后，双方在信息交流中确定了围墙长度及规格，***据此向***报送工程量，其已完成相应的举证证明责任，一审中，***未就该报送的工程量申请第三方评估，一审判决据此支持***的主张符合民事诉讼证据证明规则的规定。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3874元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘国红

审判员　　倪　安

审判员　　袁丽娟

二〇二一年三月一日

法官助理裘文昕

书记员齐雯