北京国信创新科技股份有限公司与珠海政采软件技术有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书

北京知识产权法院 民 事 判 决 书 （2021）京73民终4106号 上诉人(一审原告)：北京国信创新科技股份有限公司，住所地北京市海淀区昆明湖南路51号C座2层205号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：庄新月，北京市昌久律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市昌久律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：珠海政采软件技术有限公司，住所地广东省珠海市吉大景园路10号七楼706室。 法定代表人：高海国，经理。 委托诉讼代理人：***，北京市隆安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市隆安律师事务所律师。 上诉人北京国信创新科技股份有限公司（简称国信创新公司）与被上诉人珠海政采软件技术有限公司（简称政采公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0108民初8726号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 国信创新公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，驳回支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院以双方之间存在诉讼争议为由认为珠海政采公司不构成散布、捏造虚伪事实，系事实认定错误。珠海政采公司确系在其发送的“告知函”中编造、传播虚假信息、误导性信息。二、珠海政采公司在《告知函》中编造、传播的虚假信息、误导性信息的行为损害了国信创新公司的信誉、商品声誉，构成不正当竞争行为，一审判决事实认定错误。珠海政采公司广发《告知函》的行为，主观上具有损害竞争对手商誉的故意，客观上系通过编造虚假信息，对于真实的诉讼情况加以歪曲，构成虚伪事实，进而将所捏造的虚伪事实向特定的客户、其他合作伙伴或同行业竞争者进行传播，对竞争对手的商业信誉和商品声誉造成损害，导致国信创新的社会评价度降低，恶意、不正当地损害了上诉人的商业信誉和商品声誉，构成不正当竞争。 综上，国信创新公司提起上诉，诉如所请。 政采公司二审辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持一审判决。 国信创新公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令政采公司立即停止对国信创新公司商誉的侵犯，停止***创新公司客户、合作伙伴、母公司及与涉案内容相关第三方发函或以其他方式散布国信创新公司侵犯政采公司软件著作权的不实信息，立即停止诋毁贬损国信创新公司商业信誉及产品声誉的不正当竞争行为；2.判令政采公司连续三个月在其网站首页显著位置，在中国招标投标公共服务平台、新浪网、搜狐网、网易等网站首页显著位置，在《法制日报》和《中国知识产权报》等报纸第一版显著位置，就政采公司侵害国信创新公司不正当竞争之商誉诋毁行为***创新公司赔礼道歉，消除影响；3.判令政采公司向其定向发送的国信创新公司客户、合作伙伴、母公司正式致函道歉、消除影响；4.判令政采公司赔偿国信创新公司经济损失300万元；5.判令政采公司承担国信创新公司维权支出的合理费用及全部诉讼费用共计30万元。事实和理由：政采公司利用其于2016年5月26日以侵犯其软件著作权为由，向北京知识产权法院对国信创新公司提起民事诉讼[（2016）京73民初376号]，且在该案尚未判决的情况下，将该案诉讼请求事项当作侵权事实于2017年、2018年陆续向多家国信创新公司的大型客户及重要合作伙伴以“告知函”形式，散布国信创新公司严重抄袭其软件的不实信息，直接导致国信创新公司客户及合作伙伴质疑国信创新公司的商业信誉和商品声誉，并致公函要求国信创新公司对此侵权事实予以明确说明。二、国信创新公司认为，国信创新公司与国信集团并未侵害珠海政采的计算机软件著作权，政采公司在《告知函》中主张的国信创新公司侵犯其知识产权一案[（2016）京73民初376号]中的案件事实双方存在争议，该案尚未判决，并不能因此认定国信创新公司已构成侵权。现政采公司恶意之发函散布国信创新公司涉嫌严重侵犯其软件著作权的行为，明显构成不正当竞争之商业诋毁行为。政采公司***创新公司客户、合作伙伴、母公司（国信集团）及涉案内容相关第三方发函之行为已超过其合理的维权范围，具有明显的主观恶意，足以造成确能诋毁和贬损国信创新公司商誉、影响相关公众认识的后果，导致国信创新公司客户及合作伙伴对国信创新公司及其核心产品“国信**招标投标交易平台”的声誉产生了消极评价，严重损害了国信创新公司在公众和合作伙伴心中多年建立起来的商业形象和商业信誉，给其商誉造成了惨重的、难以挽回的损害。正直2017年底2018年初，各大企业忙于筹备选择供应商续签或新签服务合同之时，政采公司此举对国信创新公司的商业信誉、***台声誉的任何诋毁或贬低，都会给国信创新公司正常经营活动造成消极的影响，致使国信创新公司遭受大客户流失和合作失败的威胁，耗费大量的时间、精力对政采公司不正当竞争行为造成的负面影响进行补救，损失大量利润和市场竞争优势地位等重大经济损失。三.根据相关法律规定：1993年颁行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。《民法通则》第一百二十条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、***受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、***受到侵害的，适用前款规定。《民法总则》第一百二十条规定：民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。四、综上，为维护国信创新公司的合法权益，现依法律之规定，请求法院判决认定政采公司发函行为侵害了国信创新公司的名誉权、损害了国信创新公司的商业信誉、商品声誉，构成不正当竞争行为。判令政采公司承担损害赔偿责任，赔偿国信创新公司的经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支。 一审法院经审理查明： 一、关于相关涉案主体的基本情况 国信创新公司成立日期为2005年3月11日，法定代表人***，企业类型为其他股份有限公司（非上市），曾用名称北京国信创新科技有限公司，注册资金：5037.3431万元，经营范围：技术开发、技术咨询、技术服务、技术推广；计算机系统集成；应用软件服务；基础软件服务；企业管理咨询；销售计算机、软件及辅助设备；会议服务；承办展览展示活动；计算机技术培训（不得面向全国招生）；汽车租赁（不含九座以上客车）；第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）（电信与信息服务业务经营许可证有效期至2022年1月23日）。（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；第二类增值电信业务中的额信息服务业务（仅限互联网信息服务）以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。） 国信创新公司股东之一为国信国际工程咨询集团股份有限公司（以下简称国信咨询集团），曾用名国信招标集团股份有限公司。国信创新公司诉请主张的母公司即为国信咨询集团。 政采公司成立日期2003年5月12日，法定代表人高海国，注册资本5751.707万元，企业类型：有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：商事主体的经营范围由章程确定。经营范围中属于法律、法规规定应当批准的项目，在依法取得许可审批后方可从事该经营活动。 北京国信商通科技有限公司（以下简称国信商通公司）成立日期为2009年1月22日，注册资本500万元，股东持股情况为：国信创新公司持股60%，政采公司持股40%。 二、关于国信商通公司成立前发起协议的相关内容 2008年10月29日，政采公司（乙方）与国信创新公司（甲方）作为国信商通公司的发起人，签订了《电子招投标和采购平台合资协议》（简称合资协议），合资协议主要内容如下： 合作总额 甲方隶属于国内知名企业：国信招标有限责任公司。甲方目前已经运营的中国采购与招标网主要从事招投标信息发布业务……乙方是开发采购平台尤其在政府及大中型企业采购领域软件的著名开发商，是国内最早从事政府采购领域软件的企业，在需求分析、结构设计、软件开发、项目管理等方面拥有丰富的经验和人才队伍……。 第二条合作目标 双方一致同意，利用各自的优势，经过共同的努力，建设和运营一个能够为公共采购领域，尤其是招投标各方提供安全可靠、方便实用的优质服务，同时又满足国家主管部门强化监管、**作业的电子招投标和采购平台（“电子化新平台”）。 第三条合作方式 双方将根据本协议约定的原则共同出资成立有限责任公司（“合作公司”），开发、研制、运营电子化新平台。 第四条组建合作公司的原则 1.双方用现金出资构成公司注册资本； 2.除现金出资外，双方用各自所拥有的全部资源支持合作公司的开发和运营； 3.双方现金出资根据项目不同阶段的运营管理费用分期到位，但不能超过两年； 4.双方按股权比例分享利润。 第五条合作公司具体组建方案 1.成立合作公司 电子化新平台开发完成之前合作公司注册资本暂定为500万元，其中甲方现金出资300万元，乙方现金出资200万元。 合作设立董事会，甲方委派3人，乙方委派2人。 合作公司经营班子构成：公司总经理由乙方委派***担任，副总由甲方委派***担任，其他高管人员由合作公司聘任。 前期，合作公司的财务、后勤、办公等由甲方免费代为管理。 合作公司设两名监事，双方各派一人。 合资公司独立核算。 2.双方目前资源的界定 政采公司的资源：强大的技术研发团队，相关软件半成品、成熟的模块，丰富的开发经验和项目管理经验，后期的软件升级、修改、维护等技术支持服务。 国信创新公司的资源：项目业务需求，良好的政府公关关系和未来相关授权和推荐，客户资源，商务运作经验等。 双方一致认为，各自的资源价值对等，双方应在合作公司成立后积极投入上述资源，促使双方合作目标的实现。 3.几点共识和说明 经过双方努力，项目建成测试通过正式进入运营后，合作公司拥有作为最终产品的项目软件的所有权，乙方开发项目软件的技术平台及相关知识产权仍属乙方所有。 合作公司设立后，甲方有继续对合作公司提供免费市场推广以及业务拓展的义务和责任；乙方有继续对合作公司的运营软件免费进行产品升级、修改等技术支持服务的义务和责任。 三、关于案外诉讼情况 政采公司2017年12月14日向北京知识产权法院提起（2017）京73民初1993号计算机软件著作权权属纠纷诉讼（以下简称1993号案），请求判令：1.确认政采公司是“**易购采购交易平台”软件（以下简称“**易购”软件）的唯一著作权人；2.国信商通公司停止对“**易购”软件著作权的侵害并消除影响，具体为立即撤销对该软件的著作权登记；3.国信商通公司赔偿政采公司经济损失50万元。北京知识产权法院经审理，于2020年4月24日出具民事判决书，认为：“一般而言，计算机软件著作权归属于开发者……本案中，政采公司提交的多份证据材料，其用意即在于证明政采公司是诉争软件的实际开发者。但是，《计算机软件保护条例》第九条确定的权属认定标准并非适用于所有情况……对合作作品、委托创作作品等作品的权属认定，应当优先以当事人之间的约定为准”。“根据合资协议中对双方现有资源的认定，在诉争软件存在之前，政采公司拥有相关软件半成品、成熟的模块，因此，合资协议中所指的技术平台应指政采公司提供的用以开发诉争软件的软件，其相关知识产权属于政采公司。而合资协议中提及所有权的客体，为“作为最终产品的项目软件”，由于合资协议中明确表明合作目标即为开发、运营诉争软件，因此，此处所有权的客体即为诉争软件。”“因此，合资协议中约定了诉争软件的著作权归属于国信商通公司，政采公司应遵守该协议之约定，其关于确认诉争软件的唯一著作权人为政采公司的主张不能成立，相应的，政采公司基于其享有诉争软件著作权而提出的赔偿经济损失的主张也不能成立。”该案判决结果：驳回政采公司的诉讼请求。 政采公司不服上述判决结果，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院2020年8月3日立案后，经审理，于2020年12月16日作出（2020）最高法知民终1238号民事判决书，认为：“鉴于双方已就最终开发完成软件的著作权归属和开发过程中所使用软件的著作权归属达成了共识……”“根据原审法院已查明的合资协议内容、软件开发工作实际开展情况，以及国信商通公司的董事会纪要或决议可以看出，政采公司与国信创新公司合作的前提是国信创新公司拥有良好的政府公关关系、客户资源和商务运作经验；政采公司拥有相关软件模块等软件半成品，还有软件开发、升级、维护的技术。双方合作的具体模式在于共同设立国信商通公司，国信创新公司为其争取到客户需求、业务订单；政采公司在已有模块基础上根据客户需求继续开发平台软件，并负责平台的维护和升级”“虽然开发诉争软件所使用的若干模块系政采公司在与国信创新公司开始合作之前就已持有，但诉争软件的后续开发工作以及最终开发完成都是在国信商通公司实现的。开发过程中用到的技术资源、人力资源虽然来源于政采公司，但依据政采公司与国信创新公司进行合作的真实意思表示，上述资源是作为政采公司对国信商通公司的投入而交由国信商通公司、以国信商通公司名义使用的。”“合资协议第五条关于最终开发完成软件著作权归国信商通公司、开发过程中所使用软件的著作权归政采公司的约定，符合政采公司与国信创新公司之间的合作目的、合作方式和实际合作情况。故诉争软件作为最终开发完成的软件，其著作权依约由国信商通公司享有”。该案判决结果：驳回上诉，维持原判。 此外，2016年5月，政采公司曾向北京知识产权法院起诉国信创新公司、国信招标集团股份有限公司（即国信咨询集团）软件侵权，主*****网站所使用的国信**招标投标交易平台软件涉嫌大量抄袭政采公司软件代码，案号：（2016）京73民初376号（以下简称376号案）。2019年5月24日，政采公司撤回376号案件起诉。后，政采公司就相同诉请提起（2019）京73民初1202号案件（以下简称1202号案）。 四、关于国信创新公司主张的涉案不正当竞争行为 国信创新公司主张：（一）政采公司在国信创新公司2017年11月24日中标大唐集团公司物资供应链管理平台建设项目后，于2017年12月12日向北京知识产权法院提起“**易购”软件确权纠纷案件，并于2017年12月19日向该项目相关原告客户及合作伙伴共5家公司（大唐电商技术有限公司、用友网络科技股份有限公司、北京国电工程招标有限公司、石化盈科信息技术有限责任公司、江苏国泰新点软件有限公司）发送了名为《关于国信创新公司涉嫌使用侵权软件实施投标的告知函》的警告信，对国信创新公司进行商业诋毁、虚假宣传，阻击国信创新公司业务开展，实施不正当竞争行为。其中，关于商誉诋毁行为，国信创新公司主张：1.政采公司以侵犯其软件著作权为由***创新公司提起376号案件，主***创新公司大量抄袭其代码、严重侵犯其软件著作权，而实际上政采公司发送前述《告知函》期间376号案件尚未正式开庭审理。在376号案件庭前谈话中，国信创新公司抗辩涉案代码源于国信商通公司的“**易购”软件，随后政采公司又提起了1993号案件，请求确认“**易购”软件著作权归其所有，1993号案件一审判决驳回政采公司诉讼请求，确认“**易购”软件归国信商通公司所有。前述《告知函》通篇指称“**易购”软件系政采公司“在自身享有著作权的软件基础上升级开发”、“免费许可”国信商通使用，但经审理，北京知识产权法院已判决驳回政采公司诉讼请求，确认“**易购”软件著作权确系国信商通公司所有，故政采公司前述《告知函》中的主张是其捏造的不实信息。2.政采公司并非“业内公认国内最早从事、长期专注于电子采购、招投标计算机软件开发、市场占有率及知名度较高的企业”，根据工商信息可知，早在2005年国信创新公司就拥有电子采购软件的软件著作权，而政采公司在2009年之前仅拥有政府采购的软件著作权，但政府采购无论业务流程、系统功能都与公共领域采购、招投标差异巨大，是虚假信息；3.“**易购”软件并非国信创新公司滥用股东地位非法取得，而是经合法方式取得权利，政采公司捏造了虚假信息。4.除大唐电商公司及拥有网络公司外，前述《告知函》中明确抄送给北京国电工程招标有限公司、石化盈科信息技术有限责任公司、江苏国泰新点软件有限公司。前述《告知函》结尾处，政采公司警告《告知函》收件方除需停止使用国信创新公司软件外，还可能构成共同侵权，承担共同侵权责任，诋毁国信创新公司商誉，实施不正当竞争。关于虚假宣传，国信创新公司主张：政采公司在警告信中告知国信创新公司客户，其为“业内公认国内最早从事、长期专注于电子采购、招投标计算机软件开发、市场占有率及知名度较高的企业”，该陈述无事实依据，构成虚假宣传。为证明其主张，国信创新公司提交了下列证据为证：《中标通知书》、致大唐电商技术有限公司《告知函》、致用友网络科技股份有限公司《告知函》、致大唐电商技术有限公司《告知函》邮件。 （二）政采公司于2017年5月23日向南水北调中线干线工程建设管理局发送了名为《告知函》的警告信，对国信创新公司进行商誉诋毁、虚假宣传，阻击国信创新公司业务开展，实施不正当竞争行为。关于商誉诋毁行为，国信创新公司主张：1.政采公司以《告知函》形式***创新公司客户南水北调中线干线建设管理局发送警告信，将376号案诉讼请求当作侵权事实，对国信创新公司客户声称国信创新公司存在重大知识产权侵权诉讼事项，阻击国信创新公司在项目中的开展。具体包括：政采公司以侵犯其软件著作权为由***创新公司提起376号案件，主***创新公司大量抄袭其代码、严重侵犯其软件著作权，而实际上政采公司此举是将侵权案件的诉讼请求当作侵权事实，以诉讼为手段进行不正当竞争；政采公司在该《告知函》中强调376号案件诉讼请求要求赔偿1亿元，但该诉讼请求后续经两次变更为1000万元（1202号案），短短三年降10倍，可见原诉讼请求畸高。虽376号案件最终未经实体判决，但鉴于其诉讼标的之大，足以对国信创新公司的商誉以及国信创新公司客户对国信创新公司的信赖造成极大的影响，诋毁国信创新公司商誉。关于虚假宣传，国信创新公司主张：工商登记显示政采公司成立于2003年5月12日，而在警告信中告知国信创新客户“自2001年以来，我司先后研发并推出了……”，2001年政采公司尚未设立何谈以主体身份推出软件，该陈述无事实依据，夸大其在行业内的经营时间，意图误导客户，构成虚假宣传。为证明其主张，国信创新公司提交了向南水北调中线干线工程建设管理局发送为《告知函》。 （三）政采公司于2017年10月13日向中国人民保险集团股份有限公司（以下简称人保集团）发送了名为《告知函》的警告信，对国信创新公司进行商誉诋毁、虚假宣传，实施不正当竞争行为。关于商誉诋毁行为，国信创新公司主张：政采公司向人保集团发送《告知函》，声称国信创新公司严重抄袭其软件的不实信息，对国信创新公司和国信创新公司母公司国信咨询集团的商誉进行诋毁，导致人保集团对国信创新公司和国信咨询集团的商业信誉产生了质疑，并***咨询集团发函要求澄清。具体包括：政采公司主***创新公司的“国信**”大量抄袭其代码、严重侵犯其软件著作权，并以侵犯其软件著作权为由***创新公司提起376号案件，而实际上政采公司此举是将侵权案件的诉讼请求当作侵权事实，以诉讼为手段进行不正当竞争；人保集团强调政采公司发送的《告知函》中国信创新公司涉案金额达1亿元，但该诉讼请求后续经两次变更1000万元（1202号案），足见其主观恶意，政采公司起诉、发函的行为是利用诉讼手段的不正当竞争行为，是对国信创新公司商誉的诋毁，导致国信创新公司客户对国信创新公司的信赖急剧下降，造成极大的负面影响。为证明其主张，国信创新公司提交了《关于了解招标评标交易平台软件版权相关情况的函》及《补充协议》。 （四）政采公司于2018年5月7日***创新公司合作伙伴成都思必得公司发送了名为《告知函》的警告信，对国信创新公司进行商誉诋毁、虚假宣传，阻击国信创新公司业务开展，实施不正当竞争行为。具体商誉诋毁行为：政采公司将名为《告知函》的警告信，发送给国信创新公司合作伙伴成都思必得公司，其中以376号案的诉讼请求当作侵权事实，捏造不实信息，对国信创新公司商誉进行诋毁。此外，《告知函》结尾处，政采公司警告《告知函》收件人除需停止使用国信创新公司软件外，还可能构成共同侵权，承担共同侵权责任。政采公司捏造不实信息，还肆意扩大警告信的发送范围，是极具主观恶意的不正当竞争行为。具体虚假宣传行为：政采公司在警告信中告知国信创新公司客户，其为“业内公认国内最早从事、长期专注于电子采购、招投标计算机软件开发、市场占有率及知名度较高的企业”，该陈述无事实依据，构成虚假宣传。为证明其主张，国信创新公司提交了向成都思必得公司发送的《告知函》。 （五）2018年12月，政采公司虚构国信创新公司违反信息披露义务的行为，向全国中小企业股份转让系统有限责任公司发出了《国信创新（836825）隐瞒重大诉讼——对其违反信息披露义务的举报》。2018年12月12日，因政采公司的恶意举报行为，国信创新公司被迫向全国中小企业股份转让系统有限责任公司公司监管部回复了《北京国信创新科技股份有限公司关于珠海政采软件技术有限公司举报案件的情况说明》。同日，国信创新公司被迫要求其辅导券商中信建投证券股份有限公司向全国中小企业股份转让系统有限责任公司回复《关于之专项核查意见》。这导致国信创新不得不浪费相应的人力物力来应对。政采公司在“举报信”中诋毁国信创新进行“自我交易”、“利用控股地位及关联关系，实施不法关联/自我交易……侵占公司资产、掏空国信商通，损害国信商通利益”等，严重损害了国信创新公司的商业信誉、商品声誉。珠海政采公司以向全国中小企业股份转让系统有限责任公司进行恶意举报的方式是通过捏造虚假事实进行散布、传播，诋毁国信创新公司商誉的不正当竞争行为。为证明其主张，国信创新公司提交了下列证据材料：《关于国信创新公司举报材料的专项反馈意见》《国信创新公司关于政采公司举报案件的情况说明》《关于之专项核查意见》及关于券商中信建投核查意见、相应邮件记录。 政采公司对国信创新公司提交的前述相关证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可。 政采公司主张：1.函中所述并非捏造，已为生效判决确认。1993号案判决认定“合资协议中所指技术平台应指珠海政采提供的用以开发诉争软件的软件，其相关知识产权属于珠海政采”，并援引《计算机软件保护条例》第九条“软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外”及第十一条关于委托开发的相关规定。一审判决内在逻辑为政采公司在自身享有著作权的软件基础上升级开发了诉争软件，但系委托开发，因而著作权应归属国信商通公司。二审生效判决肯定一审判决事实认定及法律适用逻辑，更为详细的描述了“珠海政采在已有模块上继续开发平台软件，并负责维护和升级”，“开发诉争软件所使用的若干模块系珠海政采在于国信创新开始合作之前就已持有”、“开发过程中用到的技术资源、人力资源来源于珠海政采”、“珠海政采派驻技术人员直接到国信商通工作”。该等法院认定事实均与政采公司函中所述一致。政采公司与“**易购”案判决内在逻辑差异在于，政采公司认为该案诉争软件为政采公司在“超源平台”、“协议采购”等自行开发的自需软件上进行一定修改后交付给国信商通公司使用的软件，该软件对政采公司用以开发诉争软件的软件存有依赖，不能成为独立的软件作品。而判决认定最终产品软件区别于开发软件，单独成立著作权标的。但无论该软件著作权归属国信商通公司亦或政采公司，均根本否定了国信创新公司原有所谓“国信**”由“**易购”更名而来，其对此软件拥有著作权的公开宣称。政采公司主***创新公司实施侵权行为的权利依据为“超源平台”、“协议采购”等软件著作权，“国信**”平台是否侵害政采公司软件著作权为1202号案诉争内容，尚待法庭审理。2.函中使用“涉嫌”、“有理由怀疑”“可能”等措辞，并已明确告知诉讼未决，足以提示相对方所述事项尚未有法律评价定论，不构成对国信创新公司商誉诋毁。3.《合资协议》中国信创新公司已认可政采公司“是国内最早从事政府采购软件的企业”。运营公共平台采购软件与政府采购、大型企事业单位等采购软件在技术需求上并无区别。政采公司曾是国家发改委委托中国招标投标协会组织的“电子招标投标交易平台技术规范”编制单位之一，专业实力为业内公知。在与政采公司合作前，国信创新公司拥有的所谓电子采购软件均为工具性软件而非平台软件，无法实现公共交易平台的运营。4.国信创新公司多次自反其言，在新三板公开信息披露中宣称“国信**”系其自主开发，不存在与关联公司的关联交易及对第三方的重大依赖；又有其官网称“国信**”系由“**易购”更名而来；在受诉压力下，又以国信商通公司许可其使用软件，来源合法进行抗辩，毫无诚信可言。且其对如何取得“**易购”软件至今未作出正面回应。为此，政采公司已另案提起股东代表诉讼，以澄清事实。5.早在2014年12月，国信商通公司就已经两股东决议解散，依《公司法》公司解散后不能从事与清算业务无关的经营活动。但国信商通公司却在国信创新公司受诉后，将政采公司开发并提供给国信商通公司使用的软件进行著作权登记，极为明显地体现出国信商通公司已沦为受国信创新公司控制的形骸化工具。6.政采公司发函目的在***事实，提示相对人作为最终用户的法定合理注意义务，防止损失进一步扩大，未超出反映问题的合理范围，不具有主观恶意。该函件并未对国信创新公司正常经营造成实质性影响。7.政采公司向监督机构举报源于国信创新公司隐瞒重要诉讼，举报内容为描述诉讼相关信息，无任何诋毁国信创新公司的行为。实施举报为任何社会主体当然享有的权利，国信创新公司作为公众公司回应监管质询为其法定义务。在收到监督机构问询后，国信创新公司公开披露了该诉讼信息。 五、其他 国信创新公司主张因政采公司商誉诋毁及虚假宣传的不正当竞争行为，导致其公司在涉案项目运营过程中，造成人工时费、利息损失等各项损失，故要求政采公司赔偿300万元。政采公司对此不予认可，主***创新公司的损失缺乏客观证据佐证。 此外，国信创新公司主张其公司因制止政采公司侵权行为所支付的合理开支应由政采公司负担，并就此提交了《聘请律师合同》为证。政采公司对《聘请律师合同》的真实性不持异议，对证明目的不予认可。 上述事实，有当事人提交的工商登记信息、合资协议、告知函等证据材料予以证明，本院开庭笔录等在案佐证。 一审法院认为，本案中，国信创新公司与政采公司主营业务内容竞合，二者存在同业竞争关系。 根据我国反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 本案中，国信创新公司主张，政采公司***创新公司客户及监管机构发函的行为对其构成商业诋毁。经归纳，国信创新公司主张政采公司***创新公司客户发函中涉嫌商业诋毁的内容主要包括：政采公司在告知函中称国信创新公司未经政采公司许可，利用控股股东地位擅自从国信商通公司处复制、使用“**易购”软件，涉嫌抄袭政采公司软件代码，同时提起了376号案及1993号案，并警告收函主体存在侵权风险，应停止使用侵权软件。本案证据显示，政采公司与国信创新公司及其关联公司之间就“**易购”软件的权属、侵权事项存在重大争议。在1993号案件中，判决书虽认定根据合资协议，诉争软件的著作权归属于国信商通公司，但亦认定“根据合资协议中对双方现有资源的认定，在诉争软件存在之前，政采公司拥有相关软件半成品、成熟的模块，因此，合资协议中所指的技术平台应指政采公司提供的用以开发诉争软件的软件，其相关知识产权属于政采公司。”在该案的二审判决中，亦认定“政采公司与国信创新公司合作的前提是国信创新公司拥有良好的政府公关关系、客户资源和商务运作经验；政采公司拥有相关软件模块等软件半成品，还有软件开发、升级、维护的技术”。因此，一审法院认为，政采公司的告知函系在其与国信创新公司及其关联公司存在客观诉讼争议的情况下发出，事出有因，即使函件中存在不十分恰当的措辞，也非属于捏造、散布虚伪事实。政采公司***创新公司相关客户发送告知函的行为不构成对国信创新公司的商业诋毁。关于政采公司向全国中小企业股份转让系统有限责任公司发送有关国信创新公司隐瞒重大诉讼的举报材料，系政采公司主***创新公司违反信息披露义务向监管机构所做举报，不属于商业诋毁**。鉴此，国信创新公司主张政采公司对其实施商业诋毁，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 根据我国反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，国信创新公司主张政采公司涉嫌虚假宣传，主要内容包括：政采公司在告知函中自称为“业内公认国内最早从事、长期专注于电子采购、招投标计算机软件开发、市场占有率及知名度较高的企业”、所称“自2001年以来，我司先后研发并推出了……”为政采公司设立之前等。就此本院认为，关于政采公司在告知函中自称为“业内公认国内最早从事、长期专注于电子采购、招投标计算机软件开发、市场占有率及知名度较高的企业”，在合资协议中有近似表述，代表双方共识。同时，政采公司称“自2001年以来，我司先后研发并推出了……”，虽所称时间节点早于政采公司2003年设立日期，但并未达到使相关公众产生误解的程度。基于此，一审法院认为前述两项表述不构成虚假宣传。 承上，国信创新公司主张的政采公司存在商业诋毁及虚假宣传的不正当竞争行为，依据不足，一审法院不予采信。对于国信创新公司在此基础上主张的相关诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十一条之规定，一审法院作出判决：驳回北京国信创新科技股份有限公司的全部诉讼请求。 本案二审诉讼中，国信创新公司向本院提交如下证据材料：1本院（2019）京73民初1202号民事判决书；2.广州知识产权法院（2019）粤73知民初994号民事判决书；前述证据用以证明一审判决认定政采公司不构成不正当竞争“事出有因”的基础，已经被前述判决推翻。国信创新公司并未侵犯政采公司的软件著作权，政采公司实际上侵犯了国信创新公司的软件著作权。政采公司在提起376号案件和1202号案件时，明知国信创新公司并未侵犯其软件著作权，且政采公司并无权利源代码，此种情况下仍然以提起侵权诉讼为由，***创新公司的客户、合作伙伴、同业主体发送名为《告知函》的警告函，主观恶意明显。3.政采公司发函行为给国信创新公司造成的直接损失；4.二审律师费发票；用以证明政采公司实施的被诉不正当竞争行为给国信创新公司造成的巨大损失。5.政采公司财务信息披露连续六年亏损的说明，用以证明政采公司长期亏损，这也是其滥用诉权提起376号案件和1202号案件及发函实施不正当竞争行为的深层原因。 政采公司对国信创新公司提交的前述证据1、2的真实性认可，主张前述判决均未生效，且不认可其关联性和证明目的；对国信创新公司提交的前述证据3-5的真实性、关联性和证明目的均不予认可。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，故对一审法院查明的事实均予以确认。 本院认为： 根据我国反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 根据本案查明的事实，国信创新公司主张政采公司***创新公司客户发函中涉嫌商业诋毁的内容主要包括：政采公司在告知函中称国信创新公司未经政采公司许可，利用控股股东地位擅自从国信商通公司处复制、使用“**易购”软件，涉嫌抄袭政采公司软件代码，同时提起了376号案及1993号案，并警告收函主体存在侵权风险，应停止使用侵权软件。本案证据显示，政采公司与国信创新公司及其关联公司之间就“**易购”软件的权属、侵权事项存在重大争议。在1993号案件中，判决书虽认定根据合资协议，诉争软件的著作权归属于国信商通公司，但亦认定“根据合资协议中对双方现有资源的认定，在诉争软件存在之前，政采公司拥有相关软件半成品、成熟的模块，因此，合资协议中所指的技术平台应指政采公司提供的用以开发诉争软件的软件，其相关知识产权属于政采公司。”在该案二审判决中，亦认定“政采公司与国信创新公司合作的前提是国信创新公司拥有良好的政府公关关系、客户资源和商务运作经验；政采公司拥有相关软件模块等软件半成品，还有软件开发、升级、维护的技术”。国信创新公司在本案二审诉讼中补充提交了1202号案件和994号案件的一审判决书，经查该两案件均为侵害计算机软件著作权纠纷案件，在1202号案件中，法院主要以政采公司提交的证据不足以证明国信创新公司等侵害其计算机软件著作权为由驳回其诉讼请求，但该案件对相关事实的认定和1993号案件及其二审判决的认定并无实质不同，仅凭该一审判决尚不能认定政采公司在***创新公司客户发函时便具有明显主观恶意，意图对国信创新公司进行商业诋毁。第994号案件系国信通商公司作为原告起诉政采公司等被告实施侵害其涉案软件在著作权，该判决的相关认定与本案缺乏关联性。考虑到政采公司与国信创新公司均为国信通商公司的股东，双方之间曾存在合资协议，且双方及其关联公司之间曾就“**易购”软件的权属、侵权事项存在重大争议等事实情况，本院认为，政采公司发出的前述告知函系在其与国信创新公司及其关联公司存在客观诉讼争议的情况下发出，事出有因，即使函件中确存在若干不太严谨、恰当的措辞，也尚不属于捏造、散布虚伪事实的情形。故综合考虑本案情况，本院认为，政采公司***创新公司相关客户发送告知函的行为不构成对国信创新公司的商业诋毁。 关于政采公司向全国中小企业股份转让系统有限责任公司发送有关国信创新公司隐瞒重大诉讼的举报材料，系政采公司主***创新公司违反信息披露义务向监管机构所做举报，不属于商业诋毁**。鉴此，国信创新公司主张政采公司对其实施商业诋毁，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 根据我国反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，国信创新公司主张政采公司涉嫌虚假宣传，主要内容包括：政采公司在告知函中自称为“业内公认国内最早从事、长期专注于电子采购、招投标计算机软件开发、市场占有率及知名度较高的企业”、所称“自2001年以来，我司先后研发并推出了……”为政采公司设立之前等。就此本院认为，关于政采公司在告知函中自称为“业内公认国内最早从事、长期专注于电子采购、招投标计算机软件开发、市场占有率及知名度较高的企业”，在合资协议中有近似表述，代表双方共识。同时，政采公司称“自2001年以来，我司先后研发并推出了……”，虽所称时间节点早于政采公司2003年设立日期，但并未达到使相关公众产生误解的程度。基于此，本院认为前述两项表述不构成虚假宣传。 因此，国信创新公司有关政采公司存在商业诋毁及虚假宣传不正当竞争行为的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，国信创新公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，本院判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33200元，由北京国信创新科技股份有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　范米多 审 判 员　*** 二〇二三年二月十日 法官助理　田　芬 书 记 员　*** 书 记 员　付　淼