陈宝元、广西钦陆电力建设有限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂07民终14号

上诉人(一审被告)：***，男，1967年12月11日出生，汉族，钦南区人，居民，住广西钦州市钦南区。

委托诉讼代理人：刘雄宇，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢潇，北京市尚衡（南宁）律师事务所实习律师。

被上诉人(一审原告)：广西钦陆电力建设有限公司，住所地：钦州市子材东大街8号奥林财富屮心1号楼10层1003号。

法定代表人：陆廷军，经理。

委托诉讼代理人：林立立，广西环洋律师事务所律师。

一审被告：陈俊同，男，1986年1月26日出生，汉族，钦北区人，农民，住广西钦州市钦北区。

委托诉讼代理人：刘雄宇，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢潇，北京市尚衡（南宁）律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人广西钦陆电力建设有限公司（以下简称钦陆公司）、一审被告陈俊同挂靠经营合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人***与委托诉讼代理人刘雄宇、谢潇，被上诉人钦陆公司的委托诉讼代理人林立立，一审被告陈俊同的委托诉讼代理人刘雄宇、谢潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2478号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间不存在挂靠关系，双方之间的关系实际上为居间关系。上诉人并没有挂靠被上诉人处，只是被上诉人委托上诉人进行工程投标，取得工程施工项目，之后被上诉人又继续委托上诉人进行工程管理，当时口头约定为居间介绍工程合同关系，根据合同法规定居间合同是不要式和诺成合同，居间合同成立的唯一依据是委托人和居间人的意思表示一致，上诉人与被上诉人已于此前达成口头协议，委托上诉人进行工程投标，实际上已经形成了居间合同关系。并且被上诉人诉请的20万元包含居间费用和工程管理费，而并非工程款。一审法院认为上诉人参与投标不足以认定为居间媒介服务而否认双方存在事实上的居间合同关系是没有事实和法律依据的。即使上诉人与被上诉人之间是挂靠合同关系，被上诉人一审提出的诉求也没有事实和法律依据。假如是挂靠合同关系，应产生挂靠费，上诉人仅为借用被上诉人的名义进行施工，即使合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程竣工验收合格，实际施工人请求参照合同支付工程款，应予支持也应付工程款，被上诉人在一审时的诉求不成立；并且，实际施工人为上诉人，获得工程款的是上诉人，被上诉人仅5%的挂靠费，一审被上诉人的诉求不成立，更不可能返还全部工程款。根据被上诉人委托上诉人的内容，投标后至施工完全均系上诉人在管理，当时被上诉人支付给上诉人施工费用，实际为施工管理费，被告所管理的工程已经竣工验收合格，这笔管理费是上诉人合法所得，一审法院支持被上诉人的请求没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人的关系，上诉人是被上诉人的公司职工，当时是受公司的安排去进行管理。

钦陆公司辩称，上诉人主张与被上诉人之间形成居间关系没有事实和证据支持，实际上双方是挂靠关系，否则上诉人不会参加投标并代表公司签订合同，另外，上诉人以被上诉人的名义交纳了部分投标保证金，其行为是符合挂靠合同关系的借用资质，居间合同的定义是介绍关系，按照上诉人称为居间关系，为什么上诉人还参与签订合同并交纳部分保证金？上诉人参与工程的程度来说是符合挂靠特征，上诉人主张5%的挂靠费没有具体的标准，本案挂靠初期因上诉人违约，我方已经解除了合同，上诉人领取了费用没有进行施工，解除合同就不存在挂靠费。一审时，上诉人的代理人已经明确上诉人不是被上诉人的员工，只是居间合同的提供人，在二审时又说是职工，违背了反言原则，综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

广西钦陆电力建设有限公司向一审法院起诉请求：确认原告与两被告的建设工程挂靠合同无效；两被告归还原告工程款200000元及赔偿资金占用损失8900元（以200000元为基数，按银行同期贷款年利率6%，从2017年11月8日起暂计至2018年8月2日止，以后续计至还清欠款之日止）；并由两被告负担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年8月，原告和被告***签订《授权委托书》和《（二）授权委托书》,约定原告委托被告***签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改广西路建工程集团有限公司兰州至海口高速公路广西南宁经钦州至防城港改扩建工程程N09标临时供电设计、施工工程总承包项目的投标文件和处理相关事宜，并由被告***负责工程施工的管理工作。被告***以原告的名义投标兰州至海口高速公路广西南宁经钦州至防城港改扩建工程N09标段临时用电安装工程并获得中标。2017年8月20日，被告***以原告的名义与广西路建工程集团有限公司签订《兰州至海口高速公路广西南宁经钦州至防城港改扩建工程程N09标段临时用电安装合同》，合同约定原告承包兰州至海口高速公路广西南宁经钦州至防城港改扩建工程程N09标段的临时用电设施安装工程，并对其他事宜进行了约定。施工过程中，广西路建工程集团有限公司将工程款700000元支付给原告用于工程施工费用，原告按照被告***的申请，于2017年11月8日将其中的200000元转到被告***指定被告陈俊同的银行账户。最终该项工程由原告与广西路建工程集团有限公司验收结算。被告收款后，未能该工程款用于工程施工，被告也未能提供证据证实其为工程进行管理施工。另查明，被告***以原告的名义向广西路建工程集团有限公司支付了50000元作为上述工程的投标保证金。

一审法院认为，工程挂靠合同的形式往往表现在挂靠人以被挂靠人的名义参与招投标、挂靠人在施工项目现场负责管理、挂靠人为工程垫付相关费用、挂靠人与发包人没有直接付款关系等，原告与被告***之间虽然没有签订书面的挂靠合同，从原告提供的证据来看，被告***以原告的名义进行投保，并支付投标保证金，又代表原告签订合同，在工程中担任管理的角色并领取工程款，符合工程挂靠合同的特征，故该院认定被告***不具备工程施工资质条件，而借用原告的名义进行施工，原告与被告***之间形成事实上挂靠经营合同关系。而被告***主张其为原告介绍工程，双方形成居间合同关系，而在居间合同中，居间人必须提供订立合同的机会和订立合同的媒介服务，委托人向居间人支付相应的报酬，被告***参与了招投标的行为是承建工程的必要程序，仅凭该行为不足以证实被告***尽到媒介服务，还应考虑被告***联系工程过程中的相关行为，另原告并没有做出支付居间报酬的意思表示，为此被告该主张于法无据，该院不予采信。建设工程的施工质量往往涉及到公共安全问题，我国法律严格要求施工的主体应当具备一定的条件，并由国家采用行政许可的方式对施工主体具有的条件评定资质，强调施工主体具备资质是准入建筑市场的基本条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”为此原告和***之间形成事实上的挂靠合同违反法律强制性规定，应当认定为无效的合同。在合同无效的情况下，被告***必须证实其作为实际施工人对工程进行施工方可取得相应的工程款，但被告***未能予以证实，其无权享有工程款。本案争讼的200000元工程款是由建设方支付给原告用于施工使用，现被告***将该工程款占为己的行为有属于无权占有，在合同无效的情况下，被告***应当将占有的工程款和资金占用期间所产生的利息返还原告，故原告请求被告返还工程款200000元及资金占用损失于法有据，资金占用的损失从以200000元为基数，从2017年11月8日起计算至还清欠款之日止，按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算。被告陈俊同与原告并不存在合同关系，原告仅是受被告***的指示将款汇入被告陈俊同的银行账户，法律后果应当被告***负担，故原告请求被告陈俊同承担责任于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、原告广西钦陆电力建设有限公司与被告***的工程挂靠合同关系无效；二、被告***返还原告钦陆电力建设有限公司工程款200000元及资金占用损失费（资金占用损失费计算方式：以200000元为基数，从2017年11月8日起计算至还清欠款之日止，按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算）；三、驳回原告广西钦陆电力建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2217元，由被告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本案经本院二审进行了审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。

综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、本案是挂靠合同关系还是居间合同关系；二、上诉人***是否属于实际施工人，应否取得本案讼争的款项。

本院认为，一、关于本案是挂靠合同关系还是居间合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”而工程挂靠合同是挂靠人以被上诉人的名义参与招投标，挂靠人在施工项目现场负责管理，挂靠人为工程垫付相关费用，挂靠人与发包人没有直接付款关系等。本案中，被上诉人钦陆公司一直主张其与上诉人***的是挂靠合同关系，但依照相关证据，所在工程均是由被上诉人钦陆公司所进行施工，建设方所支付的工程款，也是直接打入被上诉人钦陆公司的帐户。而对于上诉人***在该工程中的身份问题，***一直主张其是居间关系，并没有认可存在挂靠合同关系。虽然其参与签订合同，并进行了相应的管理，但其一不是项目负责人，二并没有组织相关的施工队伍进行施工，三建设方支付的工程款，并没有直接汇入给***。对于居间合同的性质，法律规定上并没有明确该采用哪一种方式，根据***在合同签订过程及自己垫交保证金、参与过管理，以及在被上诉人取得工程款后，依照***请求，再支付给***工程款的行为中，可以证明上诉人***与被上诉人钦陆公司存在着约定。因此，***主张是居间合同关系，有事实依据，本院依法应予采纳。

二、上诉人***是否属于工程实际施工人，是否应该取得本案讼争的款项的问题。

被上诉人钦陆公司起诉认为该20万元，是其支付给***后，其没有进行施工。但依照前述，工程并不是由***进行施工，而全部都是由被上诉人钦陆公司组织施工，而且工程款是直接由建设方支付给被上诉人钦陆公司，在经***申请后，被上诉人钦陆公司才将款项支付给***，即是被上诉人钦陆公司自愿支付，被上诉人钦陆公司并没有证据证明工程是由上诉人***组织施工，或者由***先领取工程款再进行施工，而***没有施工的事实。

综上所述，上诉人***的上诉请求理由成立，应予支持。被上诉人钦陆公司的诉讼主张没有事实的法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2478号民事判决；

二、驳回被上诉人广西钦陆电力建设有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费2217元，二审案件受理费4434元共6651元，由被上诉人广西钦陆电力建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　成

审判员　陆　斌

审判员　文其谦

二〇一九年三月十三日

书记员　陈梨春