创胜建设集团有限公司
***、**等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）豫02民终2958号
上诉人（原审被告）：***，男，汉族，2003年4月30日生，住河南省许昌县。
上诉人（原审被告）：**，女，汉族，2009年6月20日生，住址同上。
上诉人（原审被告）：胡改芳，女，汉族，1980年11月2日生，住址同上。系***、**之母、法定代理人。
上诉人（原审被告）：马秋花，女，汉族，1939年7月29日生，住址同上。
四上诉人共同委托诉讼代理人：杜宝献，男，1964年6月5日生，住河南省许昌县。
四上诉人共同委托诉讼代理人：金凯,河南循规律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南创胜建筑工程有限公司，住所林州市采桑行政街37号。
法定代表人：王华杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马法伟，河南中亨律师事务所律师。
委托诉讼代理人:齐晴晴,河南中亨律师事务所律师。
原审第三人：河南枫华建筑劳务分包有限公司，住所河南省安阳市林州市建筑总部大厦D001号。
法定代表人：冯永圣。
上诉人***、**、胡改芳、马秋花因与被上诉人河南创胜建筑工程有限公司（以下简称创胜公司）、原审第三人河南枫华建筑劳务分包有限公司（以下简称枫华公司）确认劳动关系纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫0223民初2483号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***、**、胡改芳、马秋花上诉请求：1、撤销一审法院（2021）豫0223民初2483号民事判决，并改判杜保军与创胜公司存在劳动关系。2、由创胜公司承担上诉费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。创胜公司认可杜保军的工资是公司监事王素侠发放，这就说明创胜公司对杜保军进行了有效的管理，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二项规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。根据上述规定是否发放工资是确认事实劳动关系的主要依据。开封胡陈220千伏输变电工程的主体是电力安装，土建工程只是一个辅助工程，土建工程在开封胡陈220千伏输变电工程中占的比重非常小。创胜公司只是开封胡陈220千伏输变电项目工程中的一个分包商，并不是总承包方，按照《保障农民工工资支付条例》规定，代发农民工工资的主体必须是项目工程的总承包方，创胜公司并不具备代发工资的主体资格，根据条例的要求必须设立专门的农民工工资发放的专用账户，而本案创胜公司没有农民工工资发放的专用账户，另外还要签订三方代发协议，代发的农民工工资必须经农民工签字确认等等，本案并不符合代发工资的特征。《劳务分包合同》明显是发生事故后补签的合同，安全协议书不是杜保军本人签的名字。枫华公司是创胜公司的一个影子公司，需要承担责任时就把枫华公司推到前台，而且这个公司没有实力，受害的仍是农民工，该拿到的赔偿无法执行而变成一纸空文。
创胜公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回***、**、胡改芳、马秋花的上诉请求。创胜公司是开封胡陈220千伏输变电土建工程的总承包人，业主单位及发包方是国家电网，创胜公司将该工程的劳务部分分包给了第三人枫华公司，创胜公司是依据国家相关法律法规及业主单位国家电网的要求由我方代第三人向农民工发放工资，该行为不仅符合相关规定更是行业惯例，也是为了保障农民工工资顺利的发放到农民工手里，不能仅以杜保军的工资是由创胜公司代发而就主张杜保军与创胜公司存在事实劳动关系，创胜公司是案涉工程的土建筑承包商，并以本公司监事的个人银行账号，该银行账户确实是创胜公司专门用于代发农民工工资的银行账户，相关法律法规并没有禁止使用个人账号作为农民工工资发放账户，创胜公司与第三人签订的劳务分包合同是合法有效的，并不是补签的，***、**、胡改芳、马秋花在一审中也没有提出异议及鉴定，同样在一审中由第三人提交的安全协议书一份上面有杜保军的签字，***、**、胡改芳、马秋花在一审中也没有对此提出异议及鉴定申请。综上，杜保军的工作单位是第三人而不是创胜公司，原审有大量证据均已证明创胜公司的主张，应依法驳回上诉人的上诉请求。
枫华公司述称，对一审判决结果无异议。
创胜公司向一审法院起诉请求：1、撤销尉氏县劳动人事争议仲裁院作出的尉劳人仲案字［2021］05号仲裁裁决书，判令创胜公司与杜保军之间不存在劳动关系；2．本案诉讼费由***、**、胡改芳、马秋花承担。在诉讼过程中，创胜公司将第一项诉讼请求变更为：判令创胜公司与杜保军之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2021年2月24日，胡改芳以创胜公司、枫华公司为被申请人向尉氏县劳动人事争议仲裁委员会请求确认劳动关系。仲裁委于2021年4月14日作出尉劳人仲案字［2021］05号仲裁裁决书，裁决杜保军与创胜公司存在劳动关系（事实劳动关系），与枫华公司无事实劳动关系。创胜公司对仲裁裁决不服，向法院起诉。
一审法院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，创胜公司作为涉案工程土建部分的总承包方，代劳务承包公司枫华公司向包括杜保军在内的农民工发放工资符合相关文件的规定，不能简单以创胜公司向杜保军发放工资认定杜保军与创胜公司之间存在劳动关系。其次，涉案工程的劳务部分均由第三人枫华公司承包，杜保军作为施工工人在工地上工作，应当认为其提供的劳动是第三人枫华公司业务的组成部分。最后，杜保军在施工现场由枫华公司的施工队长对其分配任务，杜保军与枫华公司签订的安全协议中关于双方责任义务的约定也能佐证杜保军实际受枫华公司管理，杜保军与创胜公司之间缺乏人身依附关系。因此，法院认定杜保军与创胜公司不存在劳动关系，与第三人枫华公司存在劳动关系。综上所述，对创胜公司的诉讼请求，法院予以支持。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：杜保军与创胜公司不存在劳动关系，与第三人枫华公司存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由***、**、胡改芳、马秋花负担。
本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明案件事实予以确认。
本院认为，本案系确认劳动关系纠纷案件。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，杜保军与创胜公司之间缺乏劳动关系成立的要件，不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项规定的必备条件，***、**、胡改芳、马秋花主张杜保军与创胜公司存在事实劳动关系的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
综上所述，***、**、胡改芳、马秋花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由***、**、胡改芳、马秋花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张兴海
审 判 员 孙玲玲
审 判 员 程广耀
二〇二一年九月二十六日
法官助理 宋永佳
书 记 员 汪佳惠
