赤水市复兴镇人民政府与赤水市交通建筑建材工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省赤水市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔0381民初722号

原告（反诉被告）：赤水市复兴镇人民政府，住所地贵州省赤水市复兴镇新兴社区和平路，统一社会信用代码：11520381009510584W。

法定代表人：袁贵平，镇长。

委托诉讼代理人：明浩，贵州正江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘政，副镇长。

被告（反诉原告）：赤水市交通建筑建材工程有限责任公司，住所地贵州省赤水市交通局1楼，统一社会信用代码：9152038173660689XD。

法定代表人：丁浜溟，董事长。

委托诉讼代理人：王茂华，赤水市中心法律事务所法律工作者。

原告（反诉被告）赤水市复兴镇人民政府（以下简称复兴政府）与被告（反诉原告）赤水市交通建筑建材工程有限责任公司（以下简称交通建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告复兴政府法定代表人袁贵平及其委托诉讼代理人明浩、刘政，被告交通建司法定代表人丁浜溟及其委托诉讼代理人王茂华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告复兴政府向本院提出诉讼请求：1、变更双方于2017年3月23日签订的《结算说明》第三条第1款中资金占用费数额为5972391.64元;2、判令被告返还多支付资金占用费1909215.48元，并自2017年3月27日起算按中国人民银行基准贷款利率计算支付利息至本金全部返还之日止（截止2018年1月27日已产生90687.74元）；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年7月19日，经赤水市人民政府同意，按照竞争性谈判程序，原、被告签订《赤水市复兴大桥及配套设施建设投资协议书》，由被告采用BT模式建桥，于2012年11月开工建设。后因复兴大桥设计变更、被告资金困难等原因，经赤水市人民政府批准，将建设施工方式变更为由赤水市国有资产投资发展有限公司（简称国投公司）筹措建设经费，支持原告完成该项目建设。2015年11月14日，原、被告及国投公司召开专题会议，达成赤国投专议【2015】35号会议纪要，明确了复兴大桥主体及配套工程结算、凉江片区平场工程计算单价、资金占用费计算方式及工程履约保证金不计算资金占用费等内容。2015年12月该工程竣工。2017年3月23日，就该工程结算问题，原、被告签订《复兴镇人民政府、赤水市交通建筑建材有限责任公司关于复兴大桥工程款的结算说明》，约定该项目业主仍为原告，并按照前述会议纪要明确的内容结算了工程款及资金占用费，截止2017年3月27日，原告共计支付被告工程审计造价、前期投入、垫支款、资金占用费等合计50421938.76元。2017年12月，原告委托贵州正信会计师事务所有限公司(简称正信会计所)对复兴大桥工程款及资金占用费支付情况进行专项审计，审计结论为：复兴镇人民政府实际已经拨付（包括退还）给交通建司款项合计50421938.76元，经审核实际应付（包括退还）的款项合计48512723.28元，多支付1909215.48元。就该多付款项的退还问题，原、被告多次协商无果。请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。

被告交通建司辩称：原告是在双方全面履行合同义务，并办理结算完毕后近一年才诉请主张要答辩人返还所谓的多支付给答辩人的资金占用费，原告的行为完全是出尔反尔。2017年3月23日原、被告双方签订了《关于复兴大桥工程款的结算说明》，该说明书已产生效力。结算说明还附上了《复兴大桥资金占用明细表》和《与交建司工程款结算清单》，结算说明签订并得到履行完毕后近一年，原告又对双方签订的结算不服，认为其计算的资金占用费多付了190多万元给答辩人，要求答辩人返还，而事实是，其为答辩人计算的资金占用费不是多计算了，而是计算少了，理由如下：1、原告计算资金占用费是按年利率12%计算，但双方约定是按年利率18%计算。2014年5月16日原告作出赤复府专议[2014]2号《会议纪要》，该纪要的第三条载明“交通建司提出的2014年5月30日前投资在大桥工程费按年利率18%计算资金占用费的意见，复兴镇人民政府原则同意，但须报市国投公司研究决定”，后来国投公司居于他是出资者的利害关系人，所以只同意按10%的年利率计算资金占用，但国投公司并不是大桥建设项目的主体，其不同意按18%的年利率计算资金占用费不能约束合同双方当事人的意思表示。原告既然已经原则同意答辩人的合理合法要求，双方就应当按照约定按年利率18%计算;再说复兴镇政府在其向内部职工集资修建大桥的附属工程也是按年利率18%结算资金占用费给投资人。仅此一项答辩人就少得资金占用费454多万元，在双方办理结算时，答辩人本着互谅互让原则，没有坚持要这笔巨大的资金占用费；2、答辩人为原告修复兴大桥交200万元保证金的时间为2011年8月12日，原告应该从收到保证金之日起给答辩人计算资金占用费，理由是既然原告要推翻双方的约定，对双方签字盖公章的结算不认可，那么答辩人也可以不认可。原告拿答辩人交的保证金用于支付答辩人工程款，并不是专项存入银行，将保证金支付工程款，其就少支付资金占用费给答辩人。如果不是原告违约，那么保证金最多在几个月内就会返还给答辩人，由于原告的违约行为导致原合同的解除，答辩人交的保证金就一直被原告占有，拒不退还给答辩人。所以答辩人交的保证金不管在国投公司融资前还是融资后都应该由原告支付资金占用费。按双方的约定利率，原告就少支付给答辩人90余万元的资金占用费，就按原告主张的利率，原告也应再给付66万元的资金占用费；3、按原告编制的《复兴大桥资金占用明细表》，答辩人垫支的时间和结束的时间：第二次拨款时间是2011年8月12日至2014年4月30日止，占用时间为32个月，而原告只计算了25个月，第二次拨款时间到结束时间为27个月，而原告只算了21个月，第五次和第六次拨入到结束，原告又各少计算2个月，单从原告自己制作的“资金占用明细表”原告就少给答辩人资金占用费18.9万元；4、从答辩人实际垫支的工程款和投入的现金截止到2014年12月30日，答辩人累计垫支了2565万元，而原告只支付答辩人工程款1987万元，品迭后，原告都还差答辩人近600万元，按照利随本清的常理，原告给答辩人的资金占用费不应只算到2014年4月30日止，至少应计算到2014年12月30日止。这一项原告又少给答辩人计算159.1万元的资金占用费；5、2017年3月23日原告在双方的结算说明中注明“本次结算应支付工程余款6489938.76元，此款也应按双方约定到所有工程款清偿之前计算资金占用费”。原告为了达到其诉讼目的，单方聘请正信会计所对复兴大桥及附属工程款、答辩人垫支的资金用占费作专项审计，是按原告的旨意作出的，带有明显的偏向性，审计报告是无效的。审计报告不客观、不真实，且有较多的瑕疵，审计的依据是国投公司的专题会议纪要“赤国投专议[2015]35号”，该纪要将原告与被告约定资金占用利率从年18%压到年12%，将土石方开挖单价按“04”定额计价的57.8元/m3降到28元/m3，否认了答辩人交保证金应计算资金占用费的事实，导致答辩人在该项目中亏损近两千万元后再次受损。在计算资金占用费的时间结点上不按答辩人实际垫支时间计算。而是按原告的要求计算，不遵循资金占用费应以利随本清为原则，显失公平，不可能得到法律的支持。关于双方签订协议，复兴大桥设计是6m+2m的拱桥结构，总投资约2300万元，后重新设计为7m+4.5m连续钢构桥，总投资金3300万元，因改设计后，所差资金由财政拨款950万元，故交通局渡改桥补助款446万元拨款和市领导签字同意原告给国投公司借款500万元是大桥工程进度款，原告和正信会计所审计错误计算为归还被告的借、垫资工程款本金并扣减资金占用费是错误的，被告不承认该审计报告。

反诉原告交通建司向本院提出反诉：1、判令反诉被告按双方约定支付少计算的资金占用费244万元；2、反诉费由被告承担。事实与理由：鉴于反诉被告出尔反尔，随意推翻双方的结算依据，在双方办理结算后又不认账，无理要求原告返还所谓多支付的工程款和资金占用费，既然反诉被告不讲诚信，那么根据本诉答辩中主张的事实和反诉被告少计算约244万元的资金占用费，请求人民法院依法判决支持反诉原告的反诉请求。

反诉被告复兴政府辩称：1、经过专项审计发现资金占用费有重大错误，属于对合同标的重大误解，依法有权请求变更或者撤销，并不是反诉原告所谓的出尔反尔；2、反诉原告诉称的资金占用费少了理由不成立，所谓18%的资金占用费计算利率，仅仅是初步意见，且已经明确报国投公司研究决定，而双方均认可国投公司确定的年利率12%。关于保证金是否计算资金占用费已经在专题会议纪要上明确，计算资金占用费不包含工程保证金，资金占用费计算的起止时间，双方约定，也是明确的，占用时间的计算没有错误。工程款的计算，双方也明确以国投公司委托的审计报告为准，且已全额支付。对于工程余款，是否计算资金占用费，在结算说明上明确不计算资金占用费。我方委托的会计师事务所作的专项审计完全依据双方约定内容进行审计，是公正客观的审计意见，反诉原告诉称不符合合同约定，不应得到支持。

本院经审理认定事实如下：为解决复兴镇人民群众渡河安全和竹浆原材料运输问题，原告复兴政府经请求赤水市人民政府同意，决定复兴大桥及配套设施采用BT模式建设。根据2011年7月4日竞争性谈判会议结果，2011年7月19日，复兴政府（甲方）与交通建司（乙方）签订《赤水市复兴大桥及配套设施建设投资协议书》，由交通建司作为复兴大桥及配套设施建设竞争性谈判成交人，协议书主要内容：项目名称复兴大桥及配套设施建设；项目总投资按《贵州省市政工程计价定额》（2004版）估算投资额为2300万元；项目建设具体内容包括：①新建复兴大桥，桥宽规格为6M+2M,②大桥两侧各200米连接公路道路建设及碎石铺垫工程，道路建设规格为7米宽。复兴大桥及配套设施建设项目的勘察、设计资料由甲方为主申办，乙方配合和垫资。项目具体建设内容和建设规模按规划设计要求需经甲方审定后由乙方负责组织实施。建设工期要求：复兴大桥及配套设施以甲方交付设计图纸之日起开工，27个月内竣工并达到综合验收标准、投入使用。两侧的相关道路工程同步建设，同步交付使用；绿化、亮化、硬化及管网附属设施在开工后30个月内完成。工程资金来源和结算方式：本项目系招商引资，参照BT模式实施，所有建设工程费及前期费用由乙方全额垫资代建，代建工程竣工验收后交甲方使用，甲方以80亩集镇规划及以外土地出让挂牌底价作为乙方代建项目资金；工程预算：复兴大桥及其配套设施建设工程预算由乙方委托审计机构按《贵州省市政工程计价定额》（2004版，以下简称“04定额”）及配套文件编制预算；工程决算：所有代建合格工程由乙方编制工程决算报告送甲方审定后执行;新增工程量：施工过程中，乙方如超出协议或预算新增工程量，需经甲乙双方确认，否则有权不予认可。经甲乙双方核实的实际增加的工程量按“04”定额及相关配套文件计价，工程量以甲乙双方代表按实签字为准；工程建设费用由固定总价部分和可调价部分组成;工程质量保证：1、复兴大桥竣工验收后，甲方扣除总金额的5%为工程质量保证金。2、工程自竣工验收之日起24个月内，如未出现工程质量问题，乙方必须整改直至验收合格。若不整改的不予退回质量保证金。3、工程质量保证金由履约保证金划转，不足部分由乙方现金补足；甲方的权利和义务约定：本协议签订且乙方交付履约保证金200万元和预付项目征地费用200万元后，甲方不再就本项目与第三方达成协议;其他事项：本协议经双方盖章签字公证后生效；协议书中还对双方权利义务、违约责任等相关事项进行了约定。甲、乙双方均由法定代表人签字并加盖各自印章。

2011年8月9日，双方签订《赤水市复兴大桥及配套设施建设投资协议书补充协议》，约定：1、将《协议书》第二十四条“本协议经甲乙双方盖章签字公证后生效，望共同履行”修正为“本协议经甲乙双方盖章签字后生效，望共同履行”；2、取消公证环节；本补充协议与《协议书》具备同等法律效力，甲乙双方签字盖章后生效。双方均在补充协议上签字盖章。

2014年1月26日，国投公司向原告复兴政府拨入第一笔涉案复兴大桥工程款项3000000元，复兴镇财政所于27日拨付交通建司。

2014年5月9日，复兴政府印发《赤水市国有资产投资发展有限责任公司会议纪要》（复府专议[2014]1号），载明：2014年5月7日上午10时，复兴政府召开会议专题研究赤水市复兴大桥项目建设有关事宜。会议认为：由于受国家宏观调控政策、城市规划、公路交通提等升级等客观因素影响，导致赤水复兴大桥BT模式投资方交通建司资金困难，不能按照2011年7月19日与复兴政府签订协议履行约定。市人民政府于2013年9月下旬两次召开专题会议，对复兴大桥项目建设进行专题研究，明确由市国投公司负责赤水复兴大桥项目建设资金，支持复兴镇完成大桥建设。避免因资金问题影响大桥建设的质量和工程进度。会议明确：一、复兴将已征收并用于大桥建设配置土地约212.5亩现状土地交由市国投公司动作，作为赤水复兴大桥建设资金。二、国投公司负责筹融资，提供赤水复兴大桥后续建设资金，争取复兴大桥于2014年10月1日之前全面竣工。三、由复兴镇负责，国投公司派员参与，于2014年6月上旬对原协议过程中完成的大桥建设、土地开发土石方开挖的工程量进行确认。四、由复兴镇负责，国投公司派员参与，在复兴政府与交通建司BT协议的基础上，进一步商定大桥建设的相关事宜，形成方案报市人民政府审批。五、大桥建设配置土地收的征地拆迁、地上构筑物、附着物由复兴政府负责。

2014年5月10日，复兴政府向赤水市人民政府报呈《关于恳请同意由市国投公司融资建设赤水复兴大桥的请示》（复府呈[2014]16号），请示就赤水复兴大桥建设、设计变更、投资增加等情况以及《赤水市国有资产投资发展有限责任公司会议纪要》（复府专议[2014]1号）内容进行了汇报，并恳请同意复兴政府将大桥两侧已征收土地交市国投公司运作，作为复兴大桥建设资金。经赤水市人民政府相关领导批示同意该请示内容。

2014年5月16日，复兴政府印发《会议纪要》（复府专议[2014]2号），载明：2014年5月16日上午，复兴政府召开会议专题研究协商复兴大桥承建中的有关事宜。赤水市人民政府同意由复兴政府采用BT模式招投标自筹资金建设复兴大桥。2011年7月19日，复兴政府与交通建司签订《赤水复兴大桥及配套设施建设投资协议书》，复兴镇将大桥两侧的80亩土地依法出让后作为大桥建设资金，由交通建司承建。2012年1月17日，经赤水市人民政府同意将原设计规划的6M+2M箱拱桥，重新设计规格7M+4.5M连续钢构桥。于2012年10月18日正式开工。由于受国家宏观调控政策、城市规划、公路交通提等升级等客观因素影响，导致签订的协议无法兑现。2013年9月经市政府专题研究，明确由国投公司负责赤水复兴大桥项目建设经费筹措，以支持复兴镇完成桥梁建设。2014年5月13日，复兴政府《关于恳请同意由市国投公司融资建设赤水复兴大桥的请示》（复府呈[2014]16号）经市人民政府批示，正式同意由市国投公司融资建设复兴大桥。复兴大桥的融资主体变更为市国投公司后，关于桥梁建设前期工程的处置方案，经本次会议商议明确，现将会议议定事项纪要如下：一、复兴大桥桥梁建设、凉江引道泥结碎石路面、扇子厂平场（拆除）三项工程费用，共同组成复兴大桥建设费用，以审计意见为最终结算依据。二、凉江片区平场工程费用纳入土地成本，挖方量以实际测绘计量，按照《贵州省建设工程计价定额》（2004版）计算单价，以审计意见为结算依据。三、交通建司提出的“2014年5月30日前投资在大桥工程费按年率18%计算资金占用费”的意见，复兴镇原则同意，但须报市国投公司研究决定。

2015年11月18日，复兴政府（甲方）与交通建司（乙方）签订再次《赤水市复兴大桥及配套设施建设投资协议书补充协议》，双方对复兴大桥主体及配套工程结算、资金占用费单独计算及结算两个部分达成了补充协议，其中，资金占用费单独计算及结算部分载明：1、复兴大桥动工前期交通建司投入的征地款（不含工程保证金）同意计算资金占用费，费率为年利率12%。计算时间以交通建司交款时间至国投公司拨入复兴镇第一笔款项时间止。2、复兴大桥正式于2012年10月18日正式动工至国投公司拨入第一笔建设资金止，交通建司所产生的工程建设费用同意计算资金占用费，费率为年利率12%。工程建设费用以监理核实工程量金额为准，计算资金占用费的时间2012年11月至国投公司实际注资之日前一日，以交通建司和国投公司财务提供依据为准。甲、乙双方均由法定代表人签字并加盖各自印章。

2015年11月24日，国投公司印发《专题会议纪要》（赤国投专议[2015]35号），载明：2015年11月14日上午，国投公司召开会议专题研究复兴大桥项目建设有关事宜。会议明确：一、复兴大桥验收工作：由复兴镇在2015年11月20日前牵头协调遵义市交通建设质量安全监督处对复兴大桥的质安检测，并于11月30日前完成复兴大桥的综合验收工作。二、复兴大桥主体及配套工程结算：复兴大桥桥梁建设、凉江引道泥结碎石路面、扇子厂平场（拆除）三项工程费用，共同组成复兴大桥建设费用，以《04定额》（或预算）为标准，以审计意见为最终结算依据。三、凉江片区平场工程：平场费用纳入土地成本，土方量以实际测绘计量，按照28元/m3计算单价，未付工程款以实际完成平场时间签证起计算资金占用费、费率为年利率12%。四、资金占用费：1、复兴大桥动工前期交通建司投入的征地款（不含工程保证金）同意计算资金占用费，费率为年利率12%。计算时间以交通建司交款时间至国投公司拨入复兴镇第一笔款项时间止;2、复兴大桥于2012年10月18日正式动工至国投公司拨入第一笔建设资金止，交通建司所产生的工程建设费用同意计算资金占用费，费率为年利率12%。工程建设费用以监理核实工程量金额为准，计算资金占用费的时间为2012年11月至国投公司实际注资之日前一日，以交通建司和国投公司财务提供依据为准。五、复兴大桥亮化工程：亮化工程计入复兴大桥建设项目内容，以实际产生的费用结算（以审计意见为结算依据），列入增加工程量处理。六、工程决算、审计及工程款拨付：交通建司负责完成复兴大桥的竣工决算资料的编制工作，交由国投公司委托审计，审计工作在递交决算送审资料之日起三个月内完成，同时国投公司支付工程余款的50%。国投公司在收到审计报告之日六个月内与交通建司完成结算。

2017年3月23日，原告复兴政府（甲方）与被告交通建司（乙方）经结算共同签署《复兴镇人民政府、赤水市交通建筑建材有限责任公司关于复兴大桥工程款的结算说明》，载明：按照复兴政府工作安排，对复兴大桥项目资金进行清理并结算，结合与市国投公司的资金对账，现就复兴大桥工程款结算说明如下：一、项目基本情况：复兴大桥及配套设施建设项目原为复兴镇2011年7月经市人民政府同意采用原BT模式招商引资项目，后由于市政、交通规划等具体原因导致原BT协议不能履行，后报请市人民政府研究，同意自2014年5月起由市国投公司融资建设赤水复兴大桥，原复兴镇与交通建司所签BT协议终止，大桥建设改为发包工程模式处理。项目业主仍由复兴镇担任，施工单位仍为交通建司。复兴大桥于2015年10月31日正式建成并交付使用。二、项目资金结算说明：2015年11月交通建司提交了《工程结算书》，复兴镇与市国投公司邀请四川海洪建设工程造价审计事务所有限公司对复兴大桥竣工结算进行了审计，于2016年11月15日出具了《赤水市复兴镇大桥及配套设施工程建设项目竣工结算审计报告》（川海洪造价[2016]2016111419号），审定复兴大桥及配套工程结算造价为36081281.64元，另根据赤国投专议[2015]35号、赤国投专议[2016]48号两个会议纪要文件，明确原BT模式中市交通建司投入的625万元作为借款、已建成的复兴大桥下部结构实际产生的工程量投入两项均分别据实计算资金占用费，费率为月息1%。计算时间以市国投公司实际注资的前一日为时间节点。三、实际结算金额：1、应付交通建司工程款组成：竣工审计造价36081281.64元、交通建司前期投入625万元借款、交通建司垫支款209050元、资金占用费7881607.12元这四项组成，合计金额为50421938.76元；2、复兴镇已分批预付交通建司工程款43932000元；3、本次结算应支付工程款余款6489938.76元。注：2017年1月23日市国投公司已拨付复兴大桥资金400万元，现复兴大桥工程款欠款为2489938.76元。本次结算资金时余额全部付清，交通建司、复兴政府双方就复兴大桥建设项目工程款已全部结清。四、工程资料移交。复兴大桥于2015年11月竣工验收并交付使用，本次结算时交通建司应同步提交复兴大桥的完整竣工资料、工程质量保证资料、完善永久性标牌等工作。工程质量保证按相关规定办理。五、本结算说明一式四份，甲乙双方各执一份，市国投公司、复兴财政所留存一份。本结算说明中的附件《复兴大桥资金占用费明细表》、《与交建司工程款结算清单》是本结算说明的有效组成部分。本结算说明经甲乙双方签章后生效。若有未尽事宜，双方协商解决；协商不一致的，通过司法程序解决。甲、乙双方均签字并盖章。截止2017年3月27日，原告共计支付被告工程审计造价、前期投入、垫支款、资金占用费等合计50421938.76元。

2017年12月，原告复兴政府委托正信会计所对复兴大桥项目工程款及资金占用费情况进行专项审计。正信会计所于2017年12月25日制作了《关于复兴大桥工程款及资金占用费支付情况专项审计报告》（黔正信专审字[2017]第64号），审计意见为：复兴政府实际已经拨付（包括退还）给交通建司款项合计50421938.76元，经审核实际应支付（包括退还）的款项合计48512723.28元，多支付1909215.48元。

庭审中，原、被告双方对涉案项目工程款的付款金额及时间均无异议，但对资金占用费的计算标准、时间节点及计算方式产生分歧。根据原、被告双方的申请，本院对外委托办公室依法委托四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司(简称亿永正勤会计所)对被告交通建司应得的资金占用费数额，按照原、被告双方各自提出的方案分别进行鉴定，并制作了《对赤水市交通建筑建材工程有限责任公司复兴大桥建设资金占用费执行商定程序的审核报告》（川亿会商[2018]001号）。审核报告中，根据原告复兴政府主张的计算条件，得出第1条审核意见：赤水市复兴大桥及配套设施建设项目交通建司垫资款及垫资工程款涉及的资金占用费为6249812.13元；根据被告交通建司主张的计算条件方案一，得出第2条审核意见：赤水市复兴大桥及配套设施建设项目交通建司垫资款及垫资工程款涉及的资金占用费为8781497.12元；根据被告交通建司主张的计算条件方案二，得出第3条审核意见：赤水市复兴大桥及配套设施建设项目交通建司垫资款及垫资工程款涉及的资金占用费为8294207.70元。

本院认为：原、被告均是具有民事行为能力的法人，可以通过自己单独实施或者与他人一起共同实施民事法律行为。原告与被告共同协商，自愿签订《赤水市复兴大桥及配套设施建设投资协议书》、《赤水市复兴大桥及配套设施建设投资协议书补充协议》、签署《复兴镇人民政府、赤水市交通建筑建材有限责任公司关于复兴大桥工程款的结算说明》等一系列协议，均是双方的真实意思表示，符合《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”的规定，是有效的民事法律行为。协议书、补充协议以及结算说明的内容和形式没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的，受法律保护”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原、被告双方均应按约定履行自己的义务。协议书及补充协议签订后，被告按约定完成项目内容并交付原告。双方经结算签署结算说明，被告合计应向原告支付工程款合计50421938.76元，包括应付资金占用费7881607.12元，并于2017年3月27日付清双方结算的款项。后原告自行委托正信会计所对复兴大桥项目工程款及资金占用费情况进行专项审计，审计结论为复兴政府多支付交通建司资金占用费1909215.48元。因双方对该审计报告及结算说明中被告交通建司应得的资金占用费提出异议，并对计算资金占用费时间节点、标准、基数产生分歧。案件审理过程中，双方提出申请要求对交通建司应得的资金用费数额进行审计，并分别提出方案，本院对外委托办公室依法委托亿永正勤会计所对被告交通建司应得的资金用费数额执行了原、被告双方商定程序的鉴定。亿永正勤会计制作了川亿会商[2018]001号审核报告，该审核报告所得出的资金占用费审核意见，均是按照原告或被告主张的方案进行计算，原、被告双方均对彼此的方案及所得出的结果不予认可，故亿永正勤会计制作的川亿会商[2018]001号审核报告仍不能直接作为本案的定案依据。同理，原告单方委托正信会计所作出的审计报告同样不能本案的定案依据。

对于资金占用费计算方式的确定：双方在2015年11月18日签订的补充协议中已经载明：1、复兴大桥动工前期交通建司投入的征地款（不含工程保证金）同意计算资金占用费，费率为年利率12%。计算时间以交通建司交款时间至国投公司拨入复兴镇第一笔款项时间止。2、复兴大桥正式于2012年10月18日正式动工至国投公司拨入第一笔建设资金止，交通建司所产生的工程建设费用同意计算资金占用费，费率为年利率12%。工程建设费用以监理核实工程量金额为准，计算资金占用费的时间为2012年11月至国投公司实际注资之日前一日。该补充协议是经双方协商一致而签订，根据合同法第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，应视为双方对以前合同和协议的变更，故资金占用费的计算方式应按双方签订的补充协议约定方式分段计算。

关于被告交付的履约保证金200万元是否计算资金占用费的问题：补充协议中明确，复兴大桥动工前期交通建司投入的征地款（不含工程保证金）同意计算资金占用费，即工程保证金不计算资金占用费。由于涉案复兴大桥工程项目所涉及的保证金有且仅有唯一的一笔200万元，而复兴政府并非专业的建筑工程机构，对“工程保证金”和“履约保证金”存在理解和表述上的不准确也是常理之中，且工程的保证金实质也是对履约的保证，故应视该补充协议中的“工程保证金”与协议书中“履约保证金”是相同的意思表示，即保证金不在计算资金占用费的范围内。

为了准确计算资金占用费，涉及资金占用费的计算方采取以年利率12%折合为每年360天（即每月按30天）计算日利率，资金占用费的具体组成为：

一、从复兴大桥动工前期至2014年1月26日国投公司拨入复兴镇第一笔款项期间，被告垫资625万元产生的资金占用费为1049383.34元（详见附表1）；

二、从复兴大桥2012年10月18日正式动工至2014年1月25日国投公司拨入第一笔建设资金前一日期间，被告交通建司垫支工程款产生的资金占用费为3859427.13元（详见附表2）；

三、因在2012年12月8日至2013年4月15日期间原告复兴政府向被告交通建司分次付款共计506万元，该部分款项的资金占用费属重复计算，应予以扣减。截止国投公司拨入复兴镇第一笔款项，产生的资金占用费共计为760550元（详见附表3）；

四、由于2014年1月26日国投公司拨入复兴镇第一笔款项时，对于被告交通建司2012年8月1日支付的凉江村岸上游段平场工程垫支款5970176.80元，原告复兴政府并未给付被告交通建司，该笔工程垫支款必然会产生资金占用费，属法定孳息，且双方在2017年3月23日签署结算说明时也对该笔工程垫支款的资金占用费计算至2016年12月31日，同时原告在向本院主张诉讼请求所依据的正信会计所的审计报告也是算至2016年12月31日，视为原告复兴政府的认可。故该笔工程垫支款5970176.80元的资金占用费，除前述已算至2014年1月25日外，还应从2014年1月26日起继续计算至2016年12月31日（占用时间1055天），资金占用费为：2099512.17元（5970176.80元×12%÷360天×1055天）。

综上，赤水市复兴大桥及配套设施建设项目交通建司垫资款及垫资工程款按前述标准分段计算，资金占用费总额应为6247772.64元（1049383.34元+3859427.13元-760550元+2099512.17元）。原告根据结算说明支付被告赤水市复兴大桥项目工程款共计50421938.76元，其中资金占用费为7881607.12元。照此计算，本院确定原告实际多支付被告资金占用费为1633834.48元（7881607.12元-6247772.64元）。因此，原、被告双方签订的结算说明中资金占用费存在重大计算错误，应予以纠正。现原告要求变更结算说明中资金占用费数额，并要求被告返还多支付的工程款及资金占用费，符合事实和法律规定，本院予以支持。但原告要求变更的资金占用费（5972391.64元）及要求被告返还多支付的资金占用费（1909215.48元）数额不准确，本着尊重事实，遵循公平原则，本院予以调整，即变更双方签署的结算说明中的资金占用费为6247772.64元，确认被告应返还原告多支付的资金占用费为1633834.48元，对原告超出此部分的诉请，本院不予以支持。

对于被告交通建司反诉要求原告复兴政府支付少计算的资金占用费2440000元：首先是计算资金占用费标准，虽然在相关协议上曾经约定为按年利率18%，但双方在2015年11月18日签订的补充协议中已经载明按年利率12%计算资金占用费，同时在在2017年3月23日签署结算说明时再次约定按年利率12%计算资金占用费，且两次均由法定代表人签字并加盖各自印章，应视为双方对协议的变更，符合合同法第七十七条第一款的规定，应视为双方对合同进行了变更，双方应按变更后的内容履行；其次是计算资金占用费的起止时间，补充协议约定，征地款计算资金占用费时间为交款之日计算至国投公司拨入第一笔款项止、工程费用计算资金占用费为2012年11月计算至国投公司实际注资之日前一日，计算资金占用费的起止时间应以此约定为准，故反诉原告计算资金占用费的截止时间，没有事实依据，本院不予采信;再次，在施工过程中，原告所拨付的资金不管名称是借款还是补助款，均应视为复兴政府或国投公司拨付的工程款，且双方在结算时也是按已付工程款办理的，并非反诉原告诉称的不应计算为已付工程款，因此，这部分已拨款计算的资金占用费应予以扣减。故反诉原告的反诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。

为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零九条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：

一、变更原告赤水市复兴镇人民政府与被告赤水市交通建筑建材工程有限责任公司于2017年3月23日签订的《复兴镇人民政府、赤水市交通建筑建材工程有限责任公司关于复兴大桥工程款的结算说明》第三条第1款中资金占用费数额为6247772.64元；

二、被告赤水市交通建筑建材工程有限责任公司在本判决生效后三十日内退还原告赤水市复兴镇人民政府多支付的资金占用费1633834.48元；

三、驳回原告赤水市复兴镇人民政府的其余诉讼请求；

四、驳回反诉原告赤水市交通建筑建材工程有限责任公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

已减半收取的案件受理费11400元、反诉费13160元，共计24560元，由被告（反诉原告）赤水市交通建筑建材工程有限责任公司负担20000元，由原告（反诉被告）赤水市复兴镇人民政府负担4560元；鉴定费38000元，由原告赤水市复兴镇人民政府负担19000元，由被告赤水市交通建筑建材工程有限责任公司负担19000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。

审判员　　何政江

二〇一九年三月六日

书记员　　李兆文