某某、新县九龙建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终2088号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1977年3月26日生，住河南省新县。

委托代理人：丁玉华、兰汉卿，河北甲信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新县九龙建设工程有限责任公司，,住所地：河南省新县潢河北路709号。统一社会信用代码：91411523660927450Q。

法定代表人：陈鹏，男，系公司总经理。

委托代理人：陈军，男，系该公司员工。

委托代理人：田庆勇，河南庆勇律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人新县九龙建设工程有限责任公司（以下简称九龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新县人民法院（2020）豫1523民初1833号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托代理人丁玉华、兰汉卿，被上诉人九龙公司的法定代表人陈鹏及其委托代理人陈军、田庆勇均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在本案中以事实无法查清，规则无法确定为由，回避裁判，违反了民事诉讼的基本原则。一审认为：“具体纳税金额就现有的证据无法确认，经本院释法询问，双方均不申请对应缴纳税金金额申请司法审计鉴定，也未能协商达成一致意见。故，对于原告要求支付剩余工程款16639796.9元的诉讼请求，本院认为尚需双方本着诚信、公平的原则先行进行协商，对应缴税款承担和对纳税金额进行结算达成一致后，由被告九龙公司据实支付，本案中无法予以支持”。人民法院不得拒绝对待决案件作出裁判。本案中，一审法院并未适用民诉法及证据规则等程序法明确规定的当事人证明责任，也未依据举证责任来确定案件举证不能责任，而是以无法查清，尚需先行协商、结算为由驳回原告诉讼请求，这明显违反了裁判基本原则。二、一审法院在被告认可欠付原告工程款的情况下，仍然驳回原告的诉请，实在让人难以信服。一审法院审理查明的内容和九龙公司的自认，与原判结果自相矛盾。如：1、一审判决书第3页上部九龙公司答辩部分称：“根据结算结果，被告公司目前仅欠原告工程款309595.6元，并非原告诉讼请求所述数额”。2、一审判决书第5页，法院认定事实部分明确写明：“九龙公司认为税款应该由其从原告应得工程款中抵扣，抵扣后剩余12万元工程款未付”。因此，九龙公司及一审法院均认可尚欠原告工程款，只是对欠付款项理解不一致而已，故一审法院至少应当依据《民诉法》153条的规定，将九龙公司自认部分予以判决。三、一审法院认定事实错误，适用法律错误，证明责任及论证、说理缺失，二审法院应当依法予以改判纠正。（一）关于金湖幸福城工程。1、一审法院认为对金湖幸福城工程，原被告双方仍需对应缴税款承担及纳税金额进行结算，显属认定事实和适用法律错误。经一审法院审理查明，原被告双方已于2019年7月25日，就在**建设完成的河南金湖幸福城全部验收合格后出具了工程结算单，载明一次性结清总造价为51894625.95元，原告**在结算单承包人一栏签名。原告也在2020年11月23日的书面代理词中同意并认可幸福城工程，按照被告在法院提交的结算单总价51894625.95元计算。故原被告关于金湖幸福城的工程结算总价并无争议。根据《建设工程司法解释二》第12条等规定，结算完成后的工程无需另行鉴定和计算，即结算价应认定为双方无异议的51894625.95元。2、一审法院在金湖幸福城工程已付款认定方面，未按照法律规定分配举证责任，明显在偏袒被告九龙公司。根据民诉法解释第90条规定，对已付款数额及付款事实的证明，依法应由被告九龙公司承担举证责任，亦应由其承担举证不能的不利后果，而一审法院却未依照司法解释的明确规定执行，却让我方承担举证不能的不利后果，这显然属于适用法律。3、一审法院在金湖幸福城工程已付款的认定方面，对证据采信和事实认定均有错误。一审法院在认定被告九龙公司已付款数额时，将支款条作为认定被告九龙公司的付款依据，显属采信证据和认定事实错误。“支款条”并非“收款条”或“收到条”，不能证明九龙公司的实际付款数额。从“支款条”的内容记载上也可看出，支款条是**事先出具的，只有待被告方“胡显明”、“胡阳”等人予以审批之后，被告方财务可根据审批结果和资金情况再行实际支付。可见支款条并非收付款依据，而实质上属于承包方**的付款申请性质，支款条的出具均早于实际付款时间。一审法院在我方明确否认支款条为实际支付金额的情况下，是不能仅以该支款条来认定已付款事实的。然而，一审法院却在判决书第7页认定，**认可支款条的真实性就等同于认可实际付款金额，这既不符合基本事实，也显属采信证据和认定事实错误。4、一审法院认为结算后仍需扣除管理费及税金才是工程结算总价，这不符合常理、行业惯例和相关法律规定。工程竣工结算和清算均是对前期合同履行事项的全面清算，而一审法院在认可原被告结算单的情况下，又进行所谓的扣减管理费及税金，这不符合行业惯例和法律规定。工程款结算是对工程前期事项的一揽子结算，根本不存在在结算之后，还要二次再结算扣款的情况。（二）关于大别山干部学院工程项目，一审法院认定**与九龙公司2015年11月18日签订的《补充协议书》无效，该补充协议中的违约金条款亦无效，属于适用法律错误。该补充协议实际上是双方对之前施工合同的全面清理清算协议，法律及司法解释对此都是认可有效的。一审法院在认定**受胁迫证据不足的前提下，反而认定该补充协议无效，进而认为该违约金条款无效，这明显是在袒护九龙公司。退一步讲，即使对**主张的11％款项返还不能认定，至少对5％的违约金应当予以支持，否则九龙公司就会在不诚信的违约中反而获取更大利益，这与法律的基本原则和社会主义核心价值观严重背离，二审法院对此应当依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人九龙公司答辩意见：一、原审认定事实清楚，而被答辩人**无视事实，回避推诿。被答辩人**是以实际承包人身份于2016年9月30日和2017年3月1日分别和答辩人签订了《建设工程施工合同》，承包了河南金湖幸福城养老服务中心A3号楼及地库，以及该养老服务中心的东篱园1#、2#、10#、11#及地库工程。同时期在该养老服务中心以实际承包人身份承建其他建设工程还有朱永繁和胡良银。本工程发包人为信阳金湖幸福城实业有限公司（以下简称金湖公司），无论是金湖公司同我公司签订的合同，还是我公司同被答辩人签订的合同，合同中约定签约合同价为：根据施工图纸及实际发生的工程量和价格，以当前定额据实计算。该价格是根据招标控制价。那么，依据合同、行业惯例和法律规定，该价格就要求实际承包人**必须提供建筑成本发票，尤其是增值税专用发票进项税额。**不仅明知，而且早期**也提供了部分建筑成本发票和增值税发票（提供成本票据金额2650.68万元，其中材料成本1693.9万元，进项税额71.73万元，民工款956.8万元）。在其起诉前，我公司多次要求其提供这两项发票。**从来没有否认此两项发票由其提供的事实。只是不知什么原因，**到现在也没有提供，且不断找原因往后拖。过错责任完全在**。原审也进行了释法，但被答辩人无动于衷。把本应由其承担的纳税责任故意弄混。另外，依据合同我公司和**约定调取12%的管理费，因为此工程中对内对外，被答辩人均是在利用我公司资质，且我公司又应邀参与了工程项目的管理。二、上诉人的上诉内容避重就轻，有曲解法律之嫌。上诉人在上诉状中承认，2019年7月25日，双方就建设完成的河南金湖幸福城全部验收合格后出具了工程结算单，载明一次性结算总造价为51894625.95元，且**也在结算单承包人一栏签字确认。因此答辩人与被答辩人**之间关于金湖幸福城的工程结算总价是无异议的，根据最高人民法院《建设工程司法解释二》第12条规定，结算完后的工程无需另行鉴定和计算，即结算价应为51894625.95元。该工程**是大包，既包工包料，**在该工程结算单已领取的4465.8万元的工程款也必须认可。这是该总结算单不可或缺的重要部分。并且工程完工后，工程造价决算书也是**直接和金湖公司决算的。至于**将4465.8万元的工程款领取后，作何用途，这是其本人的权利，**不能不尊重这一事实。三、被答辩人要求答辩人支付关于大别山干部学院工程项目违约金，被答辩人未提供任何证据予以证明答辩人存在违约行为。在原庭审过程中，被答辩人均已认可该项目的工程款已全部结清。现双方合同义务均已实际履行完毕，大别山干部学院项目与本案的河南金湖幸福城养老服务中心项目，两者不是同一项目，也非同一法律关系，与本案无关。

**向一审法院起诉请求：1、请求依法责令被告支付给原告下欠工程款16639796.9元及利息，2、请求依法判令被告支付给原告2017年建设工程合同结算时多扣除的工程款2620699.79元及利息。

一审查明：一、对于金湖幸福城工程部分。2016年9月30日，被告九龙公司与**签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），约定将河南金湖幸福城养老服务中心项目A3楼交给**施工建设，签约合同价为：根据施工图纸及实际发生工程量和价格的当前定额据实计算。价格形式为可调单价合同。支付周期为：1、南山院西溪源主体建设工程，封顶时付到总造价（预审值）50％，乙方承包的单体工程具备竣工验收条件后，甲方在收到乙方预算后15日审定决算值，依决算值付款到工程造价80％，全款待乙方承包单体工程竣工验收后再付95％，余款5％作为质保金。2、东篱园建筑单体正负零以下车库工程及正负零以上主体结构二层浇筑完毕后，甲方依据已完成工程量10日内依初审值按60％付款，余下付款方式为：按月形象进度结合实际完成工程量预审值10日内付到80％，待单体工程基本具备竣工条件时10日内付工程总造价的85％，乙方单体工程全部完工，经相关部门验收合格后10日内甲方再付工程总造价的95％，余款5％作为质保金。每次付款甲方提工程款12％作为工程管理费。2017年3月1日，被告九龙公司与**签订《建设工程施工合同》，约定将河南金湖幸福城养老服务中心项目东篱园1#，2#，10#，11#楼及地库工程施工交由**施工建设，合同价格形式为“可调价合同”，付款周期为：“东篱园：建筑单体正负零以下车库（仓库）工程及正负零以上主体结构二层浇筑完毕后，甲方依据已完成工程量10日内依初审值按60％付款，余下付款方式为：按月形象进度结合实际完成工程量的预审值10日内付到80％，待单体工程基本具备竣工条件时10日内付至工程总造价的85％，乙方单体工程全部完工，经相关部门验收合格后10日内甲方再付到工程总造价的95％，余款5％作为质保金。”2019年7月25日，**建设完成河南金湖幸福城养老服务中心项目南山院A3楼，东篱园1#，2#，10#，11#楼以及1#-3#、10#、11#楼地库全部验收合格，被告九龙公司出具了工程（预）结算单，载明一次性结清总造价为伍仟壹佰捌拾玖万肆仟陆佰贰拾伍元玖角伍分（51894625.95元），原告**在结算单承包人一栏签名。现原告**主张被告九龙公司尚余16639796.9元工程款未支付，起诉要求被告支付。庭后，法院组织双方对被告九龙公司在金湖幸福城已付款项进行核对，九龙公司提供了4465.8万元的汇款单、支条等，原告**质证认为其收到工程款后，向九龙公司工作人员扶垒和胡阳分别返还了88.56万元和262.2万元，应予以扣减，对九龙公司强行扣除了138.3万元税款和管理费不认可，应予以扣减，对2020年1月18日的180万元支条不予认可，应予以扣减，维修费扣款2.8956万元不予认可，应予以扣减，另外认为其借案外人九龙小额贷款公司借款287.5万元应该从已付工程款中扣减。综上，**认可的已付款项为4465.8万元-138.3万元（税金和管理费）-实际未支付的180.375万元-287.5万元（九龙小额贷款公司还款）-88.56万元（转扶垒）-262.2万元（转胡阳）=3508.8594万元，认为九龙公司欠付款为1680.603195万元。另，原告**主张其不应该承担税款，九龙公司应该全额支付工程款，九龙公司认为税款应该由其从原告应得工程款中抵扣，抵扣后剩余12万元工程款未付。二、2013年6月27日，原、被告签订了《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》约定将大别山干部学院的教学行政办公综合楼、综合馆承包给**施工建设，工期180天，合同价款为1678.4085万元，工程款支付方式和时间系用银行支票支付，承包方必须提供有效的税务发票。2015年11月18日，原、被告签订《补充协议书》一份，约定将原合同第五条的工程价款1678.4085万元变更为待审计部门对二栋楼的主体总价款审计确认后，由九龙公司先行提取总价款的26％后，余下74％为**应得的工程总价款。**先行领取的1678.4085万元从中扣减。付款方式：审计结果确认后15日内付余款的50％，40天内全部付清。审计部门确认的工程款审计结果为最终结果，分配比例双方再不得作其他变更和调整，否则视为违约。违约责任：如一方违约，违约方应向对方支付工程总价款5％的违约金。工程竣工验收后，2017年6月5日双方签字确认的决算审定总金额为2382.45435万元，另社保费54.148969万元。被告九龙公司按照《补充协议书》的约定提取26％费用后，支付了**1774.585188万元工程款以及28万元酒款、14.18万元伙食费，4000元焊机款。

一审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，本案被告九龙公司将其承接的大别山干部学院部分建设工程违法转包给无施工资质的原告**，作为发包方将金湖幸福城的部分楼盘建设工程违法转包给无施工资质的原告**，其双方签订关于大别山干部学院的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》及《补充协议书》，关于金湖幸福城A3号楼的《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）、2017年3月1日签订的关于金湖幸福城东篱园1#，2#，10#，11#楼以及1#-3#、10#、11#楼地库《建设工程施工合同》均系无效合同。但因上述合同涉及的工程均已验收合格并投入使用，双方的工程款支付问题，可以参照上述合同的约定解决。通过审理，本案双方的矛盾焦点在于一、原告**要求被告九龙公司支付金湖幸福城的余款16639796.9元是否能够得到支持？二、**要求九龙公司支付大别山干部学院工程款项的违约金、利息，以及退还11％（补充协议约定26％-合同约定15％）管理费差价的诉讼请求是否能够得到支持？对于第一个焦点问题，法院组织双方对金湖幸福城九龙公司已付工程款进行清算，九龙公司提供了相关的汇款单、**出具的支条以及情况说明证明已支付4465.8万元工程款（含代扣税款82.91万元）。**对上述证据提出了异议，主张1、管理费52.5万、九龙小额贷款公司还贷287.5万元和维修费2.8956万元不予认可，不应计入已付工程款，180万元支条款未予以支付，应予以扣除。对于上述款项，**均在领取工程款时向被告九龙公司出具了支条予以认可，原告**的主张法院不予支持。向扶垒转款88.56万元，向胡阳转款262.2万元没有证据证实与工程款结算有关，法院亦不予支持。2、对于税款问题，原、被告在合同中对涉案工程税款的承担方并无任何约定，现双方均主张税款应该由对方负担，均无合同依据。法院经审查亦无法通过《中华人民共和国合同法》第六十一条根据合同有关条款或者交易习惯、第六十二条的相关规定予以确认。同时，具体纳税金额就现有的证据无法确认，经法院释法询问，双方均不申请对应缴纳税金金额申请司法审计鉴定，也未能协商达成一致意见。故，对于原告要求支付剩余工程款16639796.9元的诉讼请求，法院认为尚需双方本着诚信、公平的原则先行进行协商，对应缴税款承担和对纳税金额进行结算达成一致后，由被告九龙公司据实支付，本案中无法予以支持。对于第二个焦点问题，关于大别山干部学院建设工程的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》及《补充协议书》系无效合同，违约金的约定亦属无效，原告要求被告支付违约金119.1227175万元及利息的诉讼请求法院不予支持。本案审理中，双方均认可工程款已结清，原告以《补充协议书》系受胁迫签订为由，要求退还11％管理费（补充协议约定26％-合同约定15％）差价262.069979万的诉讼请求，没有证据证明其受胁迫的事实，双方合同义务已均实际履行完毕，该请求法院不予支持。本案经法院主持调解，双方未达成一致意见。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决如下：驳回原告**全部诉讼请求。案件受理费137363元，由原告**负担。

二审中，被上诉人九龙公司提供五份证据：胡良银的证明、朱永繁的证明、吴桂荣的证明、工程项目造价决算书、新县人民法院执行款发放审批表和**收款条，计价112.08万元。证明内容为：上诉人**与证明人胡良银、朱永繁同属信阳金湖幸福城养老中心实际承包人；该养老中心实际承包人的工程造价是含税价额，由**、胡良银、朱永繁来纳税；**等三实际承包人还应提供建筑成本发票，特别是增值税专用发票（进项税额）；吴桂荣证明作为预算员，以施工定额作了决算价，上诉人**、胡良银、朱永繁均在工程项目造价决算表上签字认可。孙亚峰起诉**、新县九龙建筑工程有限公司合同一案，该案判决已生效。该案已证明被上诉人只欠**30.9万元，已经执行，另**收到81.18万元。

二审对在原审查明的事实予以确认。

归纳双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一审驳回了**的诉讼请求是否是正确的。

本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证明。从双方当事人的诉辩意见内容看，本案是因工程款结算问题而引起的纠纷，工程款结算问题涉及总工程价款的确定、已付工程款的确定、下欠工程款数额及税费的承担等等。从原告**提供的相关证据看，其主张被上诉人支付下欠工程款16639796.9元没有证据支持。在此情况下，原审认为不能支持也是正确的。对于认可下欠的工程款309595.6元，因为在孙亚峰起诉**、新县九龙建筑工程有限公司合同一案中有显示，该案判决已生效，证明被上诉人只欠**30.9万元，且已经执行，**收到了81.18万元。因此在本案中不能再作出认可的下欠数额的判决。上诉人认为至少应当判决认可的下欠工程款数额的意见，本院不予以采纳。对于金湖幸福城工程结算总价双方均无争议，在计算已付款数额时，根据支款条，并结合付款情况来认定已付款数额是符合实际的。在税款承担问题上，相类似的承包人朱永繁、胡良银在证明中也明确表示是自己承担，九龙公司提取12%管理费。对于**主张的九龙公司返还11%管理费问题。从本案相关情况看，九龙公司与**之间签订有协议，**主张返还11%管理费或支付5%违约金的证据不足。原审不予以支持是恰当的，二审应当予以维持。

综上，一审判决适用法律正确，二审应当予以维持。本院对**的上诉请求不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费137363.00元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　杰

审 判 员　　李　虎

审 判 员　　左立新

二〇二一年七月九日

法官助理　　彭亚丽

书 记 员　　杨　晨