印江土家族苗族自治县沙子坡镇人民政府、印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔06民终1597号

上诉人（原审被告）：印江土家族苗族自治县沙子坡镇人民政府，住所地贵州省铜仁市印江土家族苗族自治县沙子坡镇。组织机构代码：00956838-0。

法定代表人：陈明，该镇镇长。

委托诉讼代理人：陆勇，该镇副镇长。

委托诉讼代理人：刘海，贵州宜民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司，住所地贵州省铜仁市印江土家族苗族自治县峨岭街道梵净山路。统一社会信用代码：9152062574570407XA。

法定代表人：田茂贤，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨显丰，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：石磊，贵州朝华明鑫律师事务所律师。

上诉人印江土家族苗族自治县沙子坡镇人民政府（以下简称沙子坡政府）因与被上诉人印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司（以下简称振兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2017）黔0625民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。

沙子坡政府的上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决程序违法。1.被上诉人在一审中增加诉讼请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款在举证期限届满前提出的规定，且一审没有书面告知上诉人相关权利，没有给上诉人一个合理的举证和答辩机会。2.没有按规定重新鉴定，侵害了上诉人的合法权利。3.一审没有通知鉴定人出庭作证，程序违法。二、一审认定事实错误。1.一审对工程是否完工没有查明的情况下推定被上诉人已完工错误；2.一审没有将被上诉人未完工程量从总工程款中减除错误；3.根据双方合同约定上诉人应在本工程竣工验收合格并办理完成竣工验收备案表后10日内扣除2%质量保证金后支付工程款，该条件未成就，一审认定工程已完工、已验收合格、已办理竣工验收备案表错误；4.一审判决上诉人支付利息没有事实依据；5.一审认定上诉人乘人之危，双方签订的《工程余款结算协议书》显失公平错误。

被上诉人振兴公司答辩称：1.一审程序合法；2.一审认定事实清楚，适用法律正确；3.请求驳回上诉，维持原判。

振兴公司提出诉讼请求：一、变更原、被告双方签订的《工程余款结算协议书》中“以361万元结清乙方杨显丰的所有工程欠款”为“以587.035531万元结清乙方工程欠款”，并要求被告支付至今尚欠工程实际余款226.035531万元；二、判令被告支付原告延期给付工程款余款利息129.204万元；三、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，振兴公司变更第二项诉讼请求为：判令被告从2015年2月1日起按月息15‰支付余款利息，直至工程款付清之日止，至2017年7月14日止，利息已达187.929万元。振兴公司增加一项诉讼请求：判令被告支付原告预付的鉴定费15万元。

一审法院认定事实：2013年7月25日，振兴公司与沙子坡政府签订《建设工程施工合同》（九部委【2007】年第56号令），由建设方沙子坡政府将“印江县沙子坡镇扶贫生态移民搬迁统建房”工程发包给振兴公司施工。合同约定：计划开工日期2013年7月26日，计划竣工日期2014年5月25日；工程竣工后15日内发包方组织工程竣工验收。工程竣工验收后合格并协助办理完成竣工验收备案表后10日内发包方扣除2%的质量保修金后全部支付给承包方；付款方式为承包人先垫资修建，在施工过程中发包人如先卖门面或住房款按进度付给承包人，完工后发包人不能支付工程余款按月息15‰计算利息给承包人。合同签订后，振兴公司即开始施工，于2015年1月28日将沙子坡镇统建房钥匙交付给沙子坡政府使用。2015年10月17日，工程经沙子坡政府组织验收合格。后沙子坡政府未按约向振兴公司支付工程款，2016年2月6日（农历腊月二十八），因农民工到杨显丰家里索要工钱，杨显丰无力支付，迫于压力与沙子坡政府协商，签订了《工程余款结算协议书》，确定总工程款为1249.315531万元，沙子坡政府已支付662.28万元，尚欠工程款587.035531万元，最终以361万元结清所有工程欠款。沙子坡政府已支付的工程款662.28万元包括工程款640万元和材料折价23.28万元，其中640万元的具体支付时间为：1.2015年2月15日支付100万元；2.2015年3月19日支付30万元；3.2015年4月1日支付10万元；4.2015年6月11日支付20万元；5.2015年7月20日支付30万元；6.2015年9月9日支付120万元；7.2015年10月20日支付20万元。2016年2月6日该协议签订当天，沙子坡政府又向振兴公司支付了361万元。现振兴公司以《工程余款结算协议书》是在显示公平、乘人之危情况下签订的为由，向人民法院起诉要求变更该协议，以587.035531万元结清工程欠款，并要求沙子坡政府支付工程实际余款226.035531万元及逾期支付的利息。诉讼过程中，沙子坡政府委托云南邦恒工程咨询有限公司对案涉工程造价进行审核、测算，工程造价为992.634338万元。振兴公司对云南邦恒工程咨询有限公司的工程造价咨询报告不服，向本院申请司法鉴定，对案涉工程造价进行鉴定。本院对外委托鉴定部门依照司法鉴定程序委托贵州皓天价格评估司法鉴定所进行鉴定，案涉工程造价为1139.153712万元，产生鉴定费15万元（振兴公司预付）。沙子坡政府以鉴定报告没有进行现场勘验、鉴定所依据的证据不充分、鉴定结论不客观为由对贵州皓天价格评估司法鉴定所的鉴定报告不服，申请重新鉴定，贵州皓天价格评估司法鉴定所回复：本次鉴定程序合法，结果客观公正，沙子坡政府申请重新鉴定的理由不成立，本所不予重新鉴定。另查明，振兴公司起诉时沙子坡政府的法定代表人樊礼，已于2016年11月25日变更为陈明。

一审法院认为：振兴公司与沙子坡政府签订的《建设工程施工合同》，意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，应确认合法有效，双方均应按合同约定履行义务。本案的争议焦点：1.振兴公司的项目部经理杨显丰与沙子坡政府签订的《工程余款结算协议书》是否存在显示公平、乘人之危。2.沙子坡政府是否应支付欠付工程款利息。一、关于《工程余款结算协议书》是否存在显示公平、乘人之危的问题。本案双方当事人虽系平等的民事主体，但客观上沙子坡政府系国家行政机关，明显处于强势地位，双方经协商确定尚欠工程款587.035531万元，但沙子坡政府最后确定以361万元结清，无意间砍掉了二百多万元，显然对弱势一方的振兴公司不公平，同时沙子坡政府解释是因为振兴公司有许多工程未完工的辩解也无相应证据佐证，故应认定签订该协议时显示公平。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显示公平。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同，受损害方有权人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”的规定，振兴公司请求变更《工程余款结算协议书》中“以361万元结清乙方杨显丰的所有工程欠款”的内容为“以587.035531万元结清乙方杨显丰工程欠款”，于法有据，本院应予支持。本案在诉讼过程中对工程总造价进行了司法鉴定，应以最终的鉴定结论1139.153712万元为准，扣除2%的质保金（22.783074万元）和沙子坡政府已支付的工程款1023.28万元，现沙子坡政府尚欠振兴公司工程款93.090638万元。二、沙子坡政府是否应支付欠付工程款利息的问题。双方签订的《建设工程施工合同》对欠付工程款的利息有明确约定，按月息15‰计算利息，沙子坡政府未举证证明有先卖门面或住房款按进度款付给承包人的事实，同时该约定符合《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，故沙子坡政府应按约定的月息15‰支付欠付工程款利息。对于利息的起算时间，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，振兴公司已于2015年1月28日将工程房屋钥匙交付给沙子坡政府，已经将工程交付给沙子坡政府，应以该时间作为应付工程价款的时间，振兴公司明确要求利息从2015年2月1日起开始计算，至工程款付清之日止，是其对自己实体权利的处分，本院应予准许。利息的具体计算情况如下：1.2015年2月15日沙子坡政府支付100万元，逾期天数为15天（2015年2月1日至2015年2月15日），利息为0.75万元（100万元×15‰÷30天×15天）；2.2015年3月19日沙子坡政府支付30万元，逾期天数为47天（2015年2月1日至2015年3月19日），利息为0.705万元（30万元×15‰÷30天×47天）；3.2015年4月1日沙子坡政府支付10万元，逾期天数为60天（2015年2月1日至2015年4月1日），利息为0.3万元（10万元×15‰÷30天×60天）；4.2015年6月11日支付20万元，逾期天数为131天（2015年2月1日至2015年6月11日），利息为1.31万元（20万元×15‰÷30天×131天）；5.2015年7月20日支付30万元，逾期天数为167天（2015年2月1日至2015年7月20日），利息为2.505万元（30万元×15‰÷30天×167天）；6.2015年9月9日支付120万元，逾期天数为221天（2015年2月1日至2015年9月9日），利息为13.26万元（120万元×15‰÷30天×221天）；7.2015年10月20日支付20万元，逾期天数为262天（2015年2月1日至2015年10月20日），利息为2.62万元（20万元×15‰÷30天×262天）；8.2016年2月6日支付361万元，逾期天数为371天（2015年2月1日至2016年2月6日），利息为66.9655万元（361万元×15‰÷30天×371天）。以上八笔利息共计88.4155万元。对于尚未支付的93.090638万元的利息，应从2015年2月1日起至还清之日止，按月息15‰计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第六十条第一款、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决:一、印江土家族苗族自治县沙子坡镇人民政府于本判决生效之日起15日内给付印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司工程款93.090638万元；二、印江土家族苗族自治县沙子坡镇人民政府于本判决生效之日起15日内给付印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司欠付工程款利息88.4155万元，并从2015年2月1日起以93.090638万元为基准，按月利率15‰支付利息，至工程款付清之日止；三、驳回印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费3.521万元，由印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司负担1.74万元，印江土家族苗族自治县沙子坡镇人民政府负担1.781万元；鉴定费15万元，由印江土家族苗族自治县沙子坡镇人民政府负担。

二审中，当事人在举证期限内没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人沙子坡政府与被上诉人振兴公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规等强制性规定，应属有效合同，双方均应按此合同履行。该工程被上诉人已于2015年1月28日交付给上诉人使用，但上诉人一直未结清工程款，2016年春节前，上诉人与被上诉人经结算，双方签订了《工程余款结算协议书》，约定对上诉人尚欠被上诉人工程款587.035531万元以361万元结算。因建筑行业的利润较低，该协议书显失公平，一审认定《工程余款结算协议书》显失公平予以变更正确。该工程经司法鉴定工程量为1139.153712万元，上诉人已支付1023.28万元，扣除2%的保证金22.783074万元，尚欠93.09063万元属实，上诉人应当支付该工程款。根据《贵高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理，人民法院应当合并审理”之规定，被上诉人在庭审前增加且变更诉请，法院已将增加且变更诉请书面通知上诉人并重新给足上诉人举证期限，上诉人所持一审没有书面告知上诉人相关权利，没有给上诉人一个合理的举证和答辩机会的上诉理由不能成立，不予支持。一审法院依照司法鉴定程序委托贵州皓天价格评估司法鉴定所对被上诉人承建工程的工程价款进行鉴定，上诉人沙子坡政府在一审中对鉴定结论不服提出异议，贵州皓天价格评估司法鉴定所对异议作了回复，上诉人在一审中亦未申请鉴定机构出庭，上诉人所持鉴定机构未出庭，一审程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。被上诉人于2015年1月28日将该工程交付给上诉人使用，上诉人所持一审法院推定被上诉人已完工错误的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人没有提交被上诉人未完工程的相关证据，其所持一审没有将被上诉人未完工程量从总工程款中减除错误的上诉理由不能成立，不予采纳。一审计算利息正确，上诉人所持一审认定事实错误的上诉理由不能成立，不予支持。

综上所述，上诉人所持的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21135元，由上诉人印江土家族苗族自治县沙子坡镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　全

审判员　芦化莉

审判员　吴爱民

二〇一八年二月九日

书记员　李正雷