印江土家族苗族自治县农业生产资料有限责任公司、印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黔06民终1230号

上诉人（一审被告）：印江土家族苗族自治县农业生产资料有限责任公司。住所地：印江土家族苗族自治县峨岭镇解放路398号。组织机构代码：21518063-5。

法定代表人：田景贵，该公司经理。

被上诉人（一审原告）：印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省铜仁市印江土家族苗族自治县峨岭街道梵净山路。统一社会信用代码：9152062574570407XA。

法定代表人：田茂贤，该公司经理。

上诉人印江土家族苗族自治县农业生产资料有限责任公司（以下简称印江农资公司）因与被上诉人印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司（以下简称印江振兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服印江土家族苗族自治县人民法院（2016）黔0625民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

印江农资公司向本院提出上诉请求：1、撤销第二项判决中关于“利息从2013年4月14日起支付至实际损失付清之日止，按年利率24%计算”的判决；2、撤销第三项判决；3、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不应当支付被上诉人的利息，被上诉人主张利息于法无据。1、上诉人终止履行合同，是因不可抗力的因素而终止，上诉人与被上诉人于2013年3月28日签订《建设工程施工合同》，2013年4月8日，由于印江县人民政府对项目进行调整，物流配送中心项目工程停止修建。当日，上诉人就告知被上诉人，终止合同的履行，并要求被上诉人提交相关的工程资料对其所作的工程核定方量并结算。由于被上诉人未及时提交资料，导致被上诉人起诉时，双方未对所作工程进行结算。《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，上诉人一审中对被上诉人的损失已确认为213253元,并愿意承担。2、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，没有约定违约方应承担支付利息的违约责任。3、根据《合同法》第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当赔偿承包人的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的规定，“占用”资金的损失不属于赔偿范围。4、上诉人没有占用被上诉人的资金。上诉人与被上诉人不是买卖合同关系、借款合同关系，而是建筑工程承包合同关系；二是因为被上诉人没有及时提交工程资料，即使诉前提交了资料。但也因提交资料不全；审计部门无法审计，从而导致工程未结算。三、上诉人依法不应当再承担违约金。1、上诉人与被上诉人在签订的《建设工程施工合同》中对违约金未作约定。违约金的适用般是以双方当事人达成合意为前提的，如果合同中没有对违约金作约定，一方主张违约金则没有依据，只能通过请求损害赔偿的方式主张权利。2、对于被上诉人的所有损失在一审中上诉人与被上诉人已确定为213253元。而违约金的性质是对守约方的损失进行补偿。四、适用法律错误。原审法院适用《合同法》解释（二）第二十九条的规定，判决上诉人承担违约金是错误的。该条规定是以己经在合同中约定违约金为前提，调整的是违约金的高低问题而不是违约金是否成立的问题。

印江振兴公司答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。答辩人实际投入213253元，印江农资公司一直没有給付利息是客观的，答辩人的损失远远高于一审判决的结果。农资公司单方拒绝履行合同借口是政府不同意履行，政府行为不是法律规定的不可抗力。

一审认定：印江农资公司承认印江振兴公司所主张的事实，但抗辩认为，导致合同终止履行的原因是政府原因，属不可抗力因素，不存在违约，同时合同中也没有对利息和违约金作明确约定。同意赔偿实际损失共计人民币213253元，但不同意支付利息和违约金。

一审法院认为，被告印江农资公司承认原告印江振兴公司在本案中主张的事实，故对原告印江振兴公司主张的事实予以确认。同时，本院组织原、被告双方对原告的实际损失进行核实，双方确认为人民币213253元，对该损失予以确认。对于原告要求解除双方签订的建设工程施工合同的诉讼请求，因政府行为，已导致双方无法继续履行合同，同时被告也同意解除合同，故对该诉讼请求予以支持。对于原告主张支付实际损失21325元产生的利息的诉讼请求，导致合同终止履行的原因被告单方造成，过错责任完全在被告，原告无任何过错责任，被告已违约。因被告占用原告资金21325元，且占用时间较长，确实给原告造成了利息损失，故被告应支付实际损失21325元产生的利息，具体标准参照民间借贷的年利率24%计算，从停工次日即2013年4月14日开始至实际损失付清之日止。对于违约责任，原告要求被告按照总工程款的比例赔偿违约金，双方虽然在合同中未明确约定违约金，但参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，一审确定被告赔偿以实际损失213253元的30%的违约金较为合理，即213253元×30%=63975.9元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，一审判决：一、解除原告印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司及被告印江土家族苗族自治县农业生产资料有限责任公司于2013年3月28日签订的《建设工程施工合同》；二、被告印江土家族苗族自治县农业生产资料有限责任公司于本判决生效之日起十五日之内赔偿原告印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司实际损失人民币213253元及利息（利息从2013年4月14日起支付至实际损失付清之日止，按年利率24%计算）；三、被告印江土家族苗族自治县农业生产资料有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司违约金人民币63975.9。

原告印江振兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告履行与原告于2013年3月28日签订的建设工程施工合同；2.被告支付工程款308642.07元、招投标费41493元、停工损失费555728.55元，共计人民币905863.62元；3、诉讼费用由被告负担。原告在一审庭审过程中变更诉讼请求：1、解除原、被告于2013年3月28日签订的建设工程施工合同；2、被告支付原告挖机作业费61500元、大渣回填费3640元、C20砼1680元、活动板房12600元、模板租赁费16500元、钢筋12000元、人工工资53840元、生活、交通费及其他费用10000元、招标费41493元，实际损失共计人民币213253元；3、被告支付违约金及利息；4、诉讼费由被告负担。

经审理查明，印江振兴公司经招标中标后与印江农资公司于2013年3月28日签订《建设工程施工合同》，经印江农资公司口头通知后，振兴公司进场施工。2013年4月8日，因印江县政府对项目进行调整，决定停止建设物流配送中心工程项目，印江农资公司于当日通知印江振兴公司停工至今。经双方核实，确认振兴公司实际投入共计人民币213253元。

本案争议焦点是因政府原因导致合同终止履行是否属不可抗力因素，印江农资公司是否存在违约，在合同中也没有对利息和违约金作明确约定的情况下，是否应当支付利息和违约金。

本院认为，印江振兴公司经中标后与印江农资公司签订《建设工程施工合同》，该合同合法有效。双方应当按照合同约定履行各自的义务。因政府决定该合同项目工程停建，印江农资公司通知印江振兴公司停工，该工程停建后双方未协商解除合同，现印江振兴公司提出解除合同，印江农资公司同意解除合同，一审判决解除双方签订的合同正确。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。经双方确认印江振兴公司的实际损失人民币213253元，该损失包括挖机作业费、大渣回填费、C20砼、活动板房费用、模板租赁费、钢筋、人工工资、招标费用及生活、及其他费用，该部分费用属印江振兴公司履行和产生的实际损失。一审判决予以支持正确。《合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”印江农资公司主张导致本案不能履行的原因系政府行为导致，属不可抗力。该政府行为不属不能预见、不能避免并不克服的客观情况，其主张不应承担违约责任的上诉理由不成立。根据合同法第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。印江农资公司单方终止履行合同，构成违约，应当承担违约责任。关于损害赔偿的范围，合同法第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案双方确认213253元金额系印江振兴公司已经实际支出的费用，合同解除后，印江农资公司应当返还。双方在合同不能继续履行的情况下，没有协商解除合同，也未对已完成的部分工程量进行结算，印江振兴公司本案起诉前也没有向印江农资公司报送相关损失的资料。在一审法院组织双方对损失进行确认，双方确认的损失中也未涉及资金占用损失，同时，本案所涉及的损失并非双方结算所拖欠的工程款。本案中双方并没有在合同中明确约定违约金。违约金责任必须由双方当事人在合同中明确约定，因此，本案不能适用违约金责任，更不存在约定违约金过高或过低的情形，故一审判决印江农资公司承担损失部分的利息及违约金63975.90元，没有合同依据和法律依据。

综上所述，印江农资公司上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。一审判决印江农资公司支付利息和违约金，认定事实及适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持印江土家族苗族自治县人民法院（2016）黔0625民初581号民事判决第一项；

二、撤销维持印江土家族苗族自治县人民法院（2016）黔0625民初581号民事判决第二项、第三项；

三、印江土家族苗族自治县农业生产资料有限责任公司于本判决生效之日起十五日之内赔偿原告印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司实际损失人民币213253元。

四、驳回印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。

印江土家族苗族自治县农业生产资料有限责任公司预交二审案件受理费12860元，退还多交的7990元，二审案件受理费4870元，由印江土家族苗族自治县农业生产资料有限责任公司负担3495元，印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司负担1375元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　全

审　判　员　　芦化莉

代理审判员　　吴爱民

二〇一六年十二月二十三日

书　记　员　　李正雷