山东万博科技股份有限公司与广西南宁商佳信息科技有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民终2373号

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东万博科技股份有限公司，住所地山东省济市。

法定代表人：李富君，董事长。

委托诉讼代理人：邵凯琳，女，1986年7月15日出生，该公司员工，住山东省海阳市。

委托诉讼代理人：董超，山东睿扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西南宁商佳信息科技有限公司，住所地广西省南宁市。

法定代表人：韦峥，总经理。

委托诉讼代理人：王飞、刘军民，山东金诚诺律师事务所律师。

原审被告：山东万博科技股份有限公司海南分公司，住所地海南省海口市。

负责人：张立越，总经理。

委托诉讼代理人：邵凯琳，女，1986年7月15日出生，山东万博科技股份有限公司员工，住山东省海阳市。

原审第三人：西安核仪器厂（国营二六二厂），住所地陕西省西安市。

法定代表人：张军旗，总经理。

委托诉讼代理人：戴小梅、戴涛，陕西韬达律师事务所律师。

上诉人山东万博科技股份有限公司（以下简称万博公司）因与被上诉人广西南宁商佳信息科技有限公司（以下简称商佳公司）、原审被告山东万博科技股份有限公司海南分公司（以下简称万博公司海南分公司）、原审第三人西安核仪器厂（国营二六二厂）（以下简称西安核仪器厂）买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

万博公司上诉请求:1、撤销(2016)鲁0191民初126号民事判决，驳回商佳公司的全部诉讼请求或者发回重审；2、支持万博公司的反诉请求；3、判令一、二审费用均由商佳公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，遗漏商佳公司重要诉讼请求，贵院依法应予撤销改判或者发回重审，具体理由如下：一、一审判决遗漏商佳公司的诉讼请求，应该发回重审。一审判决未对商佳公司针对原审被告万博公司海南分公司的诉讼请求作出判决，违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十六条“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审”的规定，应该发回重审。二、万博公司不应该承担逾期付款违约金。1、商佳公司未按照合同的约定，提供的设备不符合要求，也未提供相应的设备合格证明等单证，万博公司依据双方之间的合同约定以及商佳公司的付款承诺书关于先提供发票的要求，行使先履行抗辩权，要求商佳公司在提交单证、发票后再付款，属于依法维护己方合法利益，不应该承担逾期付款责任。2、一审相关证据显示，万博公司与商佳公司双方之间一直就设备质量问题进行协商，商佳公司也作出放弃部分款项的承诺，由此可以确认延期付款原因是因协商交更付款金额，因此，在未最终确定款项的情况下，万博公司也无法付款，判决万博公司承担逾期付款责任明显不合理。3、退一步讲，即使万博公司应该承担延期付款违约金，但违约金明显过高，超出了商佳公司的损失。万博公司尚有40万元款项未支付，但逾期付款违约金却高达l7万元显然过高，明显超出了商佳公司的实际损失。合同中约定违约金按照日千分之三计算，假设延期一年，违约金竟是本金的一倍多，该项约定不符合法律规定，应是无效条款。至于不超过本合同总额的5％约定也不合理，在仅剩余尾款的情况下，按照总金额计算违约金，超出了合理范围，应酌定减少违约金。三、商佳公司应向万博公司支付违约金。商佳公司延期交付设备，根据合同规定，应自合同生效后30个工作日交付货物，合同签订于2013年9月13日，但商佳公司一直到2013年ll月28日才陆续交付，严重超期；且商佳公司交付的货物不符合要求、无相应单证、合格证，属于合同7.l条应承担违约责任的范围，应分别应该按照合同总额的日千分之三和百分之三分别支付违约金，一审万博公司仅主张百分之三的违约金，低于合同约定，应该予以支持。四、商佳公司提供的货物不符合要求，应减少价款或赔偿损失。商佳公司提供的设备不符合合同要求，业主反馈也无法使用，不能达到合同的目的，商佳公司应承担保修责任。这也与合同第五条约定的商佳公司义务相一致。合同第5.4条约定，“在服务的有效期内，用户将得到所购设备最新的主机软件的维护性版本并享有与原有软件的许可权利，如软件补丁，更新软件及其配套文档资料”，再结合5.8条“保修期过后提供终身维修服务，只收取所损坏元器件的成本费”可以明确以下事实：l、服务的有效期和保修期是两个不同的概念，否则不会分别作出约定，并用不同的措辞；2、服务的有效期包含着保修期，即有效期内提供终身维修服务，但保修期内免费，保修期外除元器件毁坏收成本费，其他不用部分若不能使用，商佳公司仍免费提供维修服务；3、商佳公司应该对设备授权名称更改、USB端器管理软件安装、调试等承担责任，即在商佳公司不履行的情况下，万博公司寻找替代方案所产生的费用，这一损失应该由商佳公司承担或者减少相应价款。商佳公司不履行该项义务，也违反了合同7.1条约定，同样也应该承担违约责任。

商佳公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。具体理由如下：万博公司所诉的“一审法院遗漏商佳公司的诉讼请求”的理由依法不能成立。一审法院查明（判决书第16页第11行）：万博公司系万博公司海南分公司的总公司。海南分公司的民事责任应由万博公司承担。依据《公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。…分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。海南分公司不具有独立的法人资格，根据法律规定，分公司经营期间所产生的民事责任应由总公司承担，所以海南分公司经营期间所产生的民事责任均应由万博公司承担。商佳公司虽然是与海南分公司签订合同，但该合同的实际履行均是在商佳公司与万博公司之间进行。首先，本合同项下已付设款均由万博公司向商佳公司的对公账户进行支付。其次，商佳公司所开具的增值税发票也以万博公司的开票信息进行开具，并且该增值税发票全部由万博公司签收。最后，《付款承诺函》也由万博公司向商佳公司出具。所以，一审法院已对我公司诉讼请求均全部处理，并无遗漏。一审判决由万博公司承担其分公司的民事责任，并无不当。万博公司以原审法院遗漏商佳公司的诉讼请求的理由，依法应于驳回。原审法院判决万博公司支付剩余货款并承担逾期付款违约金的认定正确，程序合法。万博公司所述其不承担逾期付款违约金的理由依法不成立。商佳公司与海南分公司与2013年9月13日签订《采购合同》，双方在合同上加盖公司公章后并实际履行，该合同内容系双方真实意思表示，并不违反法律的强制性规定。因此，该合同对双方均具有法律约束力，双方应遵照合同内容执行。商佳公司根据采购合同约定于2013年9月、10月、11月向万博公司交付完毕全部货物，万博公司也完成全部签收。根据《采购合同》约定，万博公司理应在2013年12月20日前向商佳公司付清全部款项。但时至今日，万博公司仍然未向商佳公司付清货款。根据《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，商佳公司要求万博公司支付货款并承担逾期付款违约金的请求合法有效。万博公司所述不应承担逾期付款违约金的理由依法不能成立。商佳公司依据合同约定向万博公司交付的设备无任何质量问题，且符合使用要求。根据万博公司于2014年6月10日与本案第三人西安核仪器厂共同签署的《西安核仪器厂（烟台海阳核电）项目验收报告》内容显示：设备经测试并进行了系统试运行，系统性能稳定可靠，设备运行正常，符合设计及使用要求。专家验收意见载明：验收通过。该《验收报告》的验收过程及结果足以证明商佳公司向万博公司交付的设备无任何质量问题，系统稳定可靠，设备运行正常。万博公司认为商佳公司先开具发票再付款的理由不成立。第一、万博公司于2015年7月13日向商佳公司出具《付款承诺函》，承诺于2015年9月1日向商佳公司付清剩余款项，且在该函中约定万博公司付清欠款人民币40万之前，商佳公司向万博公司递交发票。该约定是双方之间就合同发票开具时间的约定。因开具发票为从给付义务，万博公司不能据此对抗向商佳公司支付货款。第二、万博公司出具的《付款承诺函》中没有约定商佳公司递交发票作为万博公司付款的前提条件。而且也没有约定未递交发票的违约责任。更没有约定如果万博公司在付款前没有收到发票，可以免除万博公司逾期付款的违约责任。所以万博公司据此认为其不承担逾期违约责任无事实和法律依据。第三、一审庭审期间，万博公司无论是反诉、答辩或者法庭调查期间，均没有对商佳公司开具发票提出任何异议。在二审期间，万博公司又提出先开发票，再付款的事实与理由依法不能成立。第四、在二审庭审期间，商佳公司已于2018年1月24日将剩余的两张增值税发票（票据号NO00125195、NO00125196的两张广西增值税专用发票）开具并于2018年1月24日已将发票原件向万博公司邮寄，万博公司已于2018年1月27日完成签收。因此，万博公司理应向商佳公司支付货款并承担逾期付款违约金。5、万博公司所述逾期付款违约金过高的理由不成立。第一、根据一审判决书第7页第17行查明：万博公司及海南分公司对证据4（采购合同）无异议，所以该《采购合同》真实有效，对双方具有约束力。另外，根据《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，结合《采购合同》第七条第3款的“甲方若不能按时付款，每拖延一天，应向乙方支付当期应付合同金额的3‰作违约金，但最多不超过本合同总额的5%”的约定，商佳公司向万博公司主张不超过本合同总额的5%的违约金，系双方之间约定，也未超过法律规定的标准，所以原审法院据此判决万博公司向商佳公司支付合同总额5%的违约金的认定合法正确，并无不当。第二、在一审庭审期间，万博公司无论是反诉、答辩或者法庭调查期间，均没有对违约金过高提出任何异议，在二审期间，又对商佳公司又主张违约金过高，无任何事实及法律依据。第三、万博公司也未向法庭提交任何证据证明违约金过高，依法不应予以支持。万博公司所述“商佳公司延期交付设备，商佳公司应向万博公司支付违约金”的理由不成立。商佳公司于2013年9月、10月、11月分别向万博公司交付设备，商佳公司业已完成全部签收，最后一批设备交付时间是2013年11月28日。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，万博公司所诉的迟延交货的诉讼时效应该在2013年11月29日至2015年11月28日止，时效期间届满，万博公司的主张已过诉讼时效。无论是万博公司在签收货物时，还是在一审庭审期间，均没有对迟延交货提出任何异议，在二审期间，又对商佳公司提出迟延交货，万博公司该上诉理由依法不成立，应予驳回。万博公司于2015年7月13日出具的《付款承诺函》，该函出具时，也未就迟延交货提出任何异议。所以，万博公司上诉所称商佳公司迟延交货应向其支付违约金依法不能成立，应予驳回。万博公司上诉所述的“商佳公司提供的货物不符合要求，应减少价款或赔偿损失”的理由不能成立。根据万博公司与商佳公司签订的《采购合同》的约定，如果货物的质量、数量或规格与合同不符，万博公司应当在收到货物之日起10日以书面形式通知商佳公司。万博公司于2013年11月28日签收完所有货物，签收完货物后商佳公司未收到设备不符合合同约定的任何书面通知。所以，商佳公司提供的设备质量、数量均符合合同约定。现万博公司又主张商佳公司所交付的设备存在质量问题，要求减少货款，无任何事实及法律依据。根据万博公司与本案第三人于2014年6月10日共同签署的《西安核仪器厂（烟台海阳核电）项目验收报告》内容显示：经过测试并进行了系统试运行，系统性能稳定可靠，设备运行正常，符合设计及使用要求，专家验收意见载明：验收通过。该《验收报告》足以证明商佳公司交付的设备无任何质量问题。根据《西安核仪器厂（烟台海阳核电）项目验收报告》内容显示，商佳公司向万博公司交付的货物经验收后交付第三人使用，设备无任何质量问题。并且根据合同第十条第5款之约定，保修期间应是2014年6月10日至2015年6月10日。万博公司在已过保修期后提出质量问题，没有任何事实和法律依据。万博公司于2015年7月13日出具的《付款承诺函》，该函出具时，万博公司并没有在该《函》中说明商佳公司提交的设备有质量问题。万博公司自始至终也未向法庭提交任何证据证明现商佳公司交付的设备有质量问题。所以，万博公司上诉称商佳公司交付的货物有质量问题，要求商佳公司减少价款或赔偿损失的上诉理由依法不成立，应予驳回。综上，商佳公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确。万博公司所上诉之理由均不能成立。请求二审法院予以驳回，维持原判。

万博公司海南分公司述称，同意万博公司的意见。

西安核仪器厂述称，一、根据合同的相对性，我方与本案原、被告双方无任何合约关系，不应作为本案第三人追加。二、万博公司交付的产品存在质量问题，虽然西安核仪器厂在2014年6月10日出具了验收报告，该验收报告无验收人签名，且万博公司与我方在2015年8月22日至2016年3月28日之间的沟通邮件中已经确认万博公司提交的产品存在质量问题。三、万博公司与我方签订的销售合同中明确约定最终验收以业主方验收通过为准，而业主方至今未验收通过。

商佳公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令万博公司、万博公司海南分公司向商佳公司支付采购款40万元整；2、请求法院判令万博公司、万博公司海南分公司向商佳公司支付违约金17万元整；3、请求法院依法判令万博公司、万博公司海南分公司承担本案诉讼费。

万博公司向一审法院反诉请求：1、判令商佳公司给付万博公司违约金10.2万元（壹拾万贰仟元）；2、判令商佳公司赔偿因其恶意诉讼而使万博公司应诉本案支出的律师费19900元（壹万玖仟玖佰元）；3、判令商佳公司承担本案的所有费用。

一审法院认定事实：一、关于商佳公司是否依约完全履行供货及交单义务。商佳公司提供货物签收表六张、一份聊天记录和三份录音证据，主张其已按约定的数量、规格、质量将货物送达被告指定地点，被告已经全部接收。被告不予认可，提供货物签收表一份，上面载明手写“尚有产品原生产厂质保文件和出厂证明未提供”内容，抗辩商佳公司未提供相关单证保证其交付的货物不能受到其他案外人的知识产权的追究，商佳公司构成违约。西安核仪器厂认为该货物签收表信息不明确，不予认可。对此一审法院认为，商佳公司提供货物签收证明其已经按照约定履行供货和交单义务，被告提供货物签收表一份，上面载明手写“尚有产品原生产厂质保文件和出厂证明未提供”内容，因未有双方签字盖章确认，且商佳公司不予认可，对该抗辩一审法院不予采信。西安核仪器厂虽不予认可，并未提供相关有效证据予以证明，对此抗辩一审法院亦不予采信。因聊天记录和录音被告及西安核仪器厂不予认可，一审法院不予采信。二、关于商佳公司是否依约履行维修义务问题。万博公司提供2015年10月21日，商佳公司经理叶秋婷发给万博公司邱昭赋的电子邮件及其收到该邮件的视频以及西安核仪器厂提供证据1-4，证明商佳公司提供的货物存在质量问题，万博公司多次向商佳公司方反映，但因未得到维修导致被告及西安核仪器厂损失严重。商佳公司对证据以及证明内容不予认可。对此一审法院认为，结合被告提供的验收报告2014年6月10日，根据《采购合同》第五条担保及服务第2条规定：“根据本合同项目中网络系统的需要，乙方承诺对本项目产品提供：7×24小时远程支付服务；技术论坛与知识案例库支持服务；对此项目的合作伙伴及客户提供背靠背的现场技术支持服务；提供1年快速备件服务（默认备件级别是5×10×NBD发出，如果客户有要求，可选级别如下7×10×ND到达；7×24×4到达，但仅在部分城市提供，详细请咨询当地服务经理），在1年内用户的网络设备出现硬件故障，均可得到快捷的维修或更换服务”。第十条其他第5项：保修期：“保修期一年即从项目验收完毕之日起开始计算”，即自2014年6月10日截止至2015年6月11日，被告及西安核仪器厂向商佳公司主张维修的权利已经超过约定的期限。故一审法院对该万博公司及西安核仪器厂提交的证据不予采信。2013年8月23日，被告山东万博公司（甲方）与西安核仪器厂（国营二六二厂）（乙方）签订《销售合同》一份，约定：“一、合同标的：1、乙方同意向甲方购买，且甲方统一向乙方出售以下产品（以下简称：合同产品）用于山东海阳核电项目。……二、价格。合同产品的价格（以下称为：合同总价）为小写（人民币）：375万元，大写（人民币）：叁佰柒拾伍万元……第四条、合同设备的交货：1、所有合同产品应在合同正式生效后4周内，（此周应为最晚交货设备的周期），由甲方负责运至交货地点，交货地点为山东海阳核电站或西安核仪器厂。但本合同清单中第20-25项甲方应与合同签订后二周内交货（交货地点为深圳）。货物风险在甲方将货物交至承运人后转移至乙方。2013年9月，被告万博公司海南分公司（甲方）与商佳公司（乙方）签订《采购合同》一份，合同标的额为340万元，甲乙双方经友好协商，本着平等互利的原则，依据中华人民共和国有关法律签订本采购合同。甲乙双方应真诚合作、共同信守、严格执行本合同。其中合同约定：“乙方必须保证所供货物符合原厂商的技术标准和国家有关技术标准以及双方约定的技术标准；并提供生产厂商产品合格证等相关证明。三、交货期限、验收标准及提出异议期限。1、乙方在合同生效后30个工作日内将货物送至甲方指定地点，运费由乙方承担。2、如果货物的数量、质量或规格与合同不符，甲方应在收到货物10天内以书面形式通知乙方，乙方应立即免费更换或者补足，同时如果因此造成迟延交货的，乙方还应承担相应的迟延交货的违约责任。如果根据甲方自检结果或委托当地质监部门检验结果，证实货物是有缺陷的，包括潜在商务缺陷或使用不符合要求的材料等（即使甲方已经接受货物），甲方应在保修内以书面形式通知乙方，提出索赔。乙方在收到索赔通知后12个小时内应免费维修或更换有缺陷的货物或部件。如果乙方在收到通知后12个小时内没有弥补缺陷，甲方可采取必要的补救措施，但风险和费用将由乙方承担。3、甲方要求的发货时间和地址如果发生变动，需要提前1周以邮件或者传真的方式告知乙方，乙方在收到通知的当天作出回应，双方应协商确定。四、其他费用负担......4、专利权：乙方应保证甲方在使用该货物或其中任何一部分时不受第三方提出的侵犯专利权、商标权、工业设计权或（配套软件）版权的指控。如果任何第三方提出侵权指控，乙方须与第三方交涉并承担可能发生的一切法律责任和费用，给甲方造成的损失，乙方负责赔偿。五、担保及服务。1、乙方提供全天候无间断的远程技术服务，可随时接收故障的反馈和申报，乙方将根据故障被告内容对问题进行分级，在规定的时间内对申报的问题进行第一时间的响应及解决。2、根据本合同项目中网络系统的需要，乙方承诺对本项目产品提供：7×24小时远程支付服务；技术论坛与知识案例库支持服务；对此项目的合作伙伴及客户提供背靠背的现场技术支持服务；提供1年快速备件服务（默认备件级别是5×10×NBD发出，如果客户有要求，可选级别如下7×10×ND到达；7×24×4到达，但仅在部分城市提供，详细请咨询当地服务经理），在1年内用户的网络设备出现硬件故障，均可得到快捷的维修或更换服务……6、在保修期内，因货物质量问题造成甲方和/或西安核仪器厂的财产和/或人身损失，乙方应负责赔偿。六、结算方式。合同签订10个工作日内付40%，货到5个工作日开具剩余60%金额的银行兑票，银行承兑汇票的期限不长于60天。或者15个工作日内通过银行汇款方式支付合同额40%的货款，余款在货到后20个工作日内通过银行汇款方式支付余款。乙方需出具甲方支付同等金额的增值税专用发票。七、违约责任。1、乙方延迟交付货物，每延迟一天，按合同总金额的3‰支付违约金。乙方对除迟交货物外的其他违约行为，应按合同总金额的3%支付违约金给甲方……3、甲方若不能按时付款，每拖延一天，应向乙方支付当期应付合同金额的3‰作为违约金，但最多不超过本合同金额的5%。八、解决合同纠纷的方式。凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方通过友好协商解决；如果协商不能解决，任何一方均可向甲方所在地法院起诉。十、其他。1、合同生效：本合同书经双方授权代表签字、盖章后生效。2、适用法律：本合同应按中华人民共和国的法律进行解释……5、保修期：保修期一年即从项目验收完毕之日起开始计算。本合同书正文一式肆份，甲乙双方各执贰份。2013年10月9日、2013年10月22日、2013年10月31日、2013年11月5日、2013年11月27日、2013年11月28日商佳公司按照合同约定将合同约定的全部货物分别送至万博公司海南分公司指定的山东海阳核电站或西安核仪器厂，且货物分别由西安核仪器厂工作人员验收，并在商佳公司出具的货物签收表上签字确认。货物签收表一式两份，一份交客户、一份商佳公司保留。2013年9月23日，万博公司以银行转账的方式向商佳公司转账1360000元。2014年1月28日，万博公司以银行转账方式向商佳公司转账140000元。2014年4月26日，万博公司以银行转账方式向商佳公司转账400000元。2015年1月21日，万博公司以银行转账方式向商佳公司转账100000元。至2015年7月13日万博公司向商佳公司出具付款承诺书止，尚欠商佳公司40万元，商佳公司已向万博公司开具3175496元的增值税发票。2014年6月10日，西安核仪器厂出具《西安核仪器厂（烟台海阳核电）项目验收报告》，载明：“合同名称：西安核仪器厂（国营二六二厂）设备销售合同；甲方：西安核仪器厂，乙方：山东万博科技股份有限公司；时间：2014年6月10日；地点：烟台；西安核仪器厂与山东万博科技股份有限公司于2013年8月23日签订计算机网络设备安装及设备采购合同，合同额375万元，在双方的共同努力下完成了项目的实施工作，经过测试并进行了系统试运行，系统性能稳定可靠，设备运行正常，符合设计及使用要求。专家验收意见：验收通过。甲乙双方均盖章予以确认。”另查明，2015年7月13日，万博公司向商佳公司出具《付款承诺函》，载明：“依据2013年9月13日贵公司与我公司所签订的采购合同之规定，在货到后20个工作日内通过银行汇款方式支付余款，截止到2015年7月13日欠广西南宁商佳信息科技有限公司货款金额人民币400000.00元（计：肆拾万圆整）；全部合同额3400000（大写：叁佰肆拾万）元，发票已于2015年7月13日止已签收3175496（大写：叁佰壹拾柒万伍仟肆佰玖拾陆）元，扔欠224504（大写：贰拾贰万肆仟伍佰零肆）元发票。我司特此承诺于2015年9月1前付清所有欠款400000.00元（计：肆拾万圆整），您方需在支付欠款400000元（计：肆拾万圆整）之前将剩余224504（大写：贰拾贰万肆仟伍佰零肆）元发票递交我司。”商佳公司与万博公司盖章予以确认。再查明，万博公司是万博公司海南分公司的总公司。

一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。买卖合同双方当事人应按照诚实信用、公平交易、等价有偿的原则进行协商、缔结并切实履行合同义务。万博公司是万博公司海南分公司的总公司。商佳公司与万博公司海南分公司之间签订的《采购合同》，万博公司与西安核仪器厂之间签订的《销售合同》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反相关法律规定，合法有效，双方均应恪守履行。《采购合同》签订后，商佳公司按照合同约定将全部货物送至万博公司海南分公司指定的地点，结合商佳公司提供的银行业务回单、增值税发票、付款承诺函、西安核仪器厂出具的《西安核仪器厂（烟台海阳核电）项目验收报告》以及当事人的当庭陈述，该批货物已经全部验收并签收，且万博公司已经向商佳公司以银行转账的方式支付货款300万元，尚欠40万元货款未支付。同时，万博公司在一审法院又另案向西安核仪器厂主张该涉案货物的剩余合同款项，亦证明因万博公司与西安核仪器厂之间的纠纷导致涉案款项未能按约向商佳公司支付全部款项，其行为已经构成违约，应承担由此产生的违约责任。商佳公司要求万博公司支付万博公司支付货款40万元的诉讼请求，因证据充分，于法有据，一审法院予以支持。万博公司主张商佳公司因未能保证涉案货物知识产权授权构成违约情形应支付违约金、律师费用的诉讼请求，因事实不清、证据不足，一审法院不支持。另外，商佳公司要求万博公司按照《采购合同》第七违约责任中第3条规定，以340万元为基数，乘以5%支付逾期付款违约金的诉讼请求，符合合同约定，且不超过法律规定，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第三十七条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，根据《中华人民共和国合同法司法解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十七条、第二十一条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告山东万博科技股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告广西南宁商佳信息科技有限公司支付货款40万元；二、被告山东万博科技股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告广西南宁商佳信息科技有限公司支付逾期付款违约金17万元；三、驳回反诉人山东万博科技股份有限公司对被反诉人广西南宁商佳信息科技有限公司的反诉。案件受理费10869元，由被告山东万博科技股份有限公司承担。

二审期间，万博公司提交如下证据：1、（2017）鲁0191民初652号民事判决书，拟证明：涉案设备存在质量问题；2014年6月10日的验收报告非终验收报告；万博公司因设备质量问题承担了586000元的损失及相应的诉讼费。2、鉴定意见书（西安核仪器厂2016年5月31日单方申请的鉴定），拟证明：（1）设备存在质量问题；（2）设备的安装、运行、时间均在2014年6月10日的鉴定报告之后，验收报告不可能为终验收报告；（3）涉案设备的有效期均为三年或者十年，我公司在有效期内对设备的质量问题提出了异议；(4)商佳公司提供的设备在有效期内不能获得最新的主机软件维护版本，并享有原软件相同的许可权利和配套的文档资料。3、山东核电有限公司（业主）2015年11月10日的会议纪要，拟证明商佳公司所提供的设备存在质量问题。经质证，商佳公司认为上述证据均为复印件，真实性无法核实。除了652号判决书，其他证据均形成于一审期间，不属于新证据。证据1判决书的当事人是万博公司和西安核仪器厂，我公司并非判决书的当事人，根据合同的相对性原则，万博公司和西安核仪器厂签订的合同不能约束我公司。万博公司和西安核仪器厂因合同履行发生的纠纷所形成的诉讼也不能对我公司产生法律约束力。我公司并未在652号案件审理过程中发表任何质证或辩解，以该判决书所认定的事实和判决结果对我公司当然不具有任何法律约束力。证据2司法鉴定意见书是由西安核仪器厂自行委托鉴定，在场人员并没有我公司的工作人员或代理人，对于该鉴定的情况不知情，也未接到任何参与鉴定的通知，并且该鉴定作出之后也未就鉴定结果征询我公司的意见，鉴定的内容是否与本案具有关联性，无从得知，当然对我公司不具有法律效力，同时也不能作为本案证据使用。证据3会议纪要与本案无关，根据万博公司与我公司签订的合同，也没有就相关内容的约定，并且我公司也并未作为当事人参与会议，对会议纪要的程序及真实性均有异议，不能作为本案证据使用。设备安装时间是2014年6月之后，与万博公司及西安核仪器厂共同签署的验收报告内容自相矛盾。

万博公司海南分公司对万博公司提交的证据无异议。

西安核仪器厂对证据的真实性、关联性及证明目的均无异议。

商佳公司提交如下证据：1、开给万博公司的增值税专用发票两份，编号为00125195（数额为108640元）、00125196（数额为115864元），拟证明已经将采购合同项下的货款的全部增值税票向万博公司开具。2、EMS回签单原件，编号为1080938463425，拟证明已经将各两张增值税发票原件邮寄万博公司，其于2018年1月27日签收。3、山东省高级人民法院民事判决书（2015）鲁商终字第114号，拟证明付款承诺函中对发票开具的约定系对发票开具时间的约定。

经质证，万博公司对上述证据的真实性无异议，但认为商佳公司的设备存在质量问题，不具备支付剩余货款的条件。114号判例与本案无关，不能证明商佳公司的主张。

万博公司海南分公司同意万博公司的质证意见。

西安核仪器厂对证据的真实性无异议，对关联性、证明目的均不发表质证意见。

一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，1.万博公司一审反诉要求商佳公司支付违约金10.2万元的理由是商佳公司存在下列违约行为：（1）未交付产品有关单证；（2）绿盟安全设备被授权单位不是最终使用人山东核电有限公司，而是案外人广西桂东电力股份有限公司；（3）摩卡产品、上海格尔设备没有授权给山东核电有限公司；（4）赛门铁克杀毒文件库过期。

2.二审中，万博公司明确主张其认为涉案软件存在的主要质量问题为：涉案软件授权的用户名与实际使用用户不一致，导致软件无法升级，实际使用业主成为非法用户。

经法院明确要求，商佳公司并未向法院回复其出售给万博公司的涉案软件所授权使用的具体用户名为谁。

3.万博公司起诉西安核仪器厂支付货款的案件（2017）鲁0191民初652号案件（以下简称另案）一审已经审结，万博公司在另案中主张涉案软件产品已于2014年6月10日验收合格，不存在质量问题。西安核仪器厂对2014年6月10日验收报告形式的真实性予以认可，亦认可是对双方2013年8月23日销售合同中375万元产品的验收表述，但又认为该验收报告内容并非真实。因为万博公司在电子邮件沟通中认可20-25项产品存在质量问题。

万博公司在另案中陈述:现有证据尚不能证明产品存在所谓的质量问题，用户名并非质量问题，合同对此并无约定。

本院认为，万博公司海南分公司与商佳公司之间的买卖合同纠纷应受其双方签订的采购合同约束。双方2013年9月13日签订采购合同，合同标的为涉案软件产品及硬件设备一宗，商佳公司已按万博公司要求将合同项下货物发送至其指定用户山东海阳核电项目。二审中，双方对硬件设备质量无争议，对软件产品质量产生争议。主要争议为：1.商佳公司是否按合同约定交付了产品有关单证；2.涉案软件授权的用户名与实际使用用户是否一致，用户能否正常使用该软件产品，商佳公司交付的软件产品是否符合合同约定。关于单证交付问题，万博公司依据其与第三方西安核仪器厂确认的货物签收表中“尚有产品原生产厂商质保文件和出厂证明未提供”之手写内容主张未交付单证，但其不能证明该句话为谁所添写，且第三人西安核仪器厂在本案和另案中均未主张其收到的货物缺少产品单证问题，万博公司亦无证据证实收货后曾对缺少产品单证问题在合同约定的异议期内提出过异议。故万博公司主张商佳公司未按合同约定交付产品单证的上诉理由证据不足，本院不予采信。

关于涉案软件授权用户名及商佳公司交付的软件产品是否符合合同约定问题。根据双方采购合同中对软件专利权约定的内容来看，万博公司购买的涉案软件并非公共软件或共享软件，而是专属软件，用户必须在授权许可的情况下才能够合法使用。万博公司和第三人西安核仪器厂均主张涉案软件被授权的用户为案外人广西桂东电力股份有限公司和成都康瑞盛电子公司，而非实际使用用户山东核电有限公司。商佳公司称其不清楚涉案软件的实际使用方和实际被授权用户为谁。后经法院明确要求，商佳公司亦未能回复其出售给万博公司的涉案软件中所实际授权使用的用户为谁。本院认为，商佳公司作为软件产品销售方，应保证购买方或实际使用人享有不被任何第三方提出版权指控，即享有对涉案软件产品的唯一合法使用授权，具体即表现为购买方或其指定的用户为唯一被授权的合法用户。根据商佳公司提交的其与万博公司聊天记录，其知道涉案产品用于山东海阳核电项目。即使其不知道且双方在合同中未明确约定实际使用人为山东核电有限公司，根据双方合同约定该软件的授权用户也应该默认为购买方即万博公司，而不应为其他人。商佳公司应说明但拒绝说明其出售给万博公司的涉案软件被授权用户为谁，亦不能证明其授权用户系合同购买人万博公司，即其不能证明其交付的软件符合双方对专利权的约定，构成违约。商佳公司仅依据2014年6月10日的验收报告主张涉案产品质量合格的证据不足。万博公司依据合同第七条第1项要求商佳公司支付违约金10.2万元的反诉请求成立，本院予以支持。万博公司要求商佳公司支付律师费的反诉请求无合同依据，本院不予支持。

另，一审法院按照总合同标的340万元为基数计算逾期付款违约金过高，本院调整为以实际尚欠货款40万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算。一审法院关于本诉其他部分的处理并无不当，本院予以维持。

万博海南分公司系万博公司的分公司。海南分公司不具有独立法人资格，其民事责任由万博公司承担。商佳公司作为原审原告认为一审法院并未遗漏其诉讼请求亦不对此主张权利，万博公司主张一审法院遗漏商佳公司对万博海南分公司的诉讼请求并要求发回重审的上诉理由不成立。

综上，万博公司的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初126号民事判决第一项，即“一、被告山东万博科技股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告广西南宁商佳信息科技有限公司支付货款40万元；

二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初126号民事判决第二项、第三项，即“二、被告山东万博科技股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告广西南宁商佳信息科技有限公司支付逾期付款违约金17万元；三、驳回反诉人山东万博科技股份有限公司对被反诉人广西南宁商佳信息科技有限公司的反诉”；

三、山东万博科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向广西南宁商佳信息科技有限公司支付逾期付款违约金（自2015年9月1日起至实际还清之日止，以未付货款40万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算）；

四、被上诉人广西南宁商佳信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人山东万博科技股份有限公司向支付违约金10.2万元；

五、驳回山东万博科技股份有限公司其他反诉请求。

一审案件受理费9500元，由山东万博科技股份有限公司承担；一审反诉费1369元，由广西南宁商佳信息科技有限公司承担。二审案件受理费10896元，由上诉人山东万博科技股份有限公司承担9500元，被上诉人广西南宁商佳信息科技有限公司承担1369元。

本判决为终审判决。

审判长　　李耀勇

审判员　　韩　梅

审判员　　李　萍

二〇一八年五月二十五日

书记员　　焦琳晰