某某、临泉县兴达建筑工程有限责任公司等民事一审民事判决书

安徽省临泉县人民法院 民事判决书 （2022）皖1221民初9620号 原告：***，男，1975年3月4日出生，汉族，住安徽省界首市，户籍所在地江苏省建湖县。 委托诉讼代理人：***，安徽鸣理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽鸣理律师事务所律师。 被告：临泉县兴达建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码91341221743091724R，住所地安徽省阜阳市临泉县城关同阳路35号。 法定代表人：***，该公司经理。 被告：***，男，1949年5月20日出生，汉族，住安徽省临泉县。 二被告共同委托诉讼代理人：***,安徽安泰达（阜阳）律师事务所律师。 第三人：***，男，1969年12月16日出生，汉族，住安徽省太和县。 第三人：***，男，1985年3月6日出生，汉族，住安徽省临泉县。 原告***与被告临泉县兴达建筑工程有限责任公司（以下简称兴达公司）、***、第三人***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年11月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告兴达公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、第三人***到庭参加诉讼，第三人***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判决被告返还原告履约保证金、农民工工资保证金及投标代理费共计365000元(已扣除被告已支付的款项150000元);2、判令被告赔偿违约损失100000元;3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：第三人***与原告***系同乡关系，二人合作承包建设临泉县2015年全面改薄项目（二期）工程。2015年12月22日，被告兴达公司中标临泉县2015年全面改薄项目（二期）工程，原告***组织施工。期间，第三人***分别于2015年12月24日转入被告兴达公司账户履约保证金30万元，转入临泉县人力资源和社会保障局农民工资保证金14万元，***垫付被告兴达公司应付的投标代理费75000元。至2019年，该工程竣工验收并投入使用。为避免之后产生不必要的纠纷，2020年1月21日，被告兴达公司、***与原告***签订《结算协议》，约定：履约保证金30万元、农民工工资保证金14万元和投标代理费75000元由被告兴达公司返还给原告***等条款；被告兴达公司于该协议签订即日向***支付款项15万元。之后，被告兴达公司、***未履行协议，擅自将上述款项转与他人。另，2022年1月10日，第三人***以民间借贷纠纷为由，将原告***诉至界首市人民法院。案经审理，界首市人民法院判决原告***偿还第三人***44万元（含履约保证金30万元、农民工工资保证金14万元）。综上所述，原告与被告之间的结算协议依法成立，应受法律保护，被告方不依约履行合同义务，严重违约。为此，原告具状诉讼，请人民法院依法判决，支持原告的诉讼请求。 被告兴达公司、***辩称，一、原告***没有投入材料资金，未实际管理，并非最终的法律意义上的实际施工人，不享有起诉兴达公司的权利。被告已将其应得工程款直接和间接支付完毕，包括履约保证金、农民工工资保证金、招标代理费等工程必然支出项目。二、原告***非实际施工人，不享有要求结算的权利，而且经过审计案涉工程项目最终审定价为2901654.37元，与协议载明的3176158.04元不一致，说明该结算协议数额不真实。退还履约保证金、农民工工资保证金和招标代理费不属于工程款结算范畴，对被告不具有约束力。而且该协议还载明，案涉工程需要进行结算，反证了案涉工程未经结算，所以原告***无权起诉。三、法院不能支持原告***的诉求：1、被告***系被迫在协议上签字，这点可以通过协议的内容看出，协议载明被告兴达公司需要支付15万元工程款，随后原告***配合被告兴达公司正常经营，不再要求查封被告兴达公司账户，协议的时间恰好是2020年的春节前，起诉的金额是2980926.43元，并进行了查封，导致被告兴达公司账户无法使用，无法支付农民工工资，被告兴达公司面临被追究拒不支付劳动报酬罪的风险，无奈之下，被告***才签字，未加盖公章是因为该协议未得到公司股东会同意，所以该协议并未生效，无拘束力；2、从2020年1月2日的起诉状和本次起诉状对比来看，该次起诉数额为2980926.34元，本次起诉金额为465000元，其中与工程相关的款项仅为365000元，两者差距2615926.34元，说明***2020年1月2日的起诉数额几乎是虚假的；3、履约保证金已经实际开支完毕；农民工工资保证金是为了保障农民工工资正常按时发放，且已经发放完毕，如果退还，就相当于法院用判决去认定农民工工资保证金只能放在人社局而不能用于工资发放，保障效用何在？而现实中该保证金都用于发放农民工工资，如果法院判决退还，就等于说人社局用保证金支付农民工工资是错误的，被告兴达公司就可以要求人社局退还，农民工工资的支付是效力强制性规定，是必须保障的；招标代理费是招标必然开支，如果法院判决退还，就相当于承认，所有投标主体无需支付代理费，被告兴达公司可以找代理机构索要；这些都违背了效力强制性规定和老百姓的正常认知，干活赔了钱，都可以逼迫转包人去返还其没有占有的费用，诚信何在？公平何在？案涉协议因违背了公序良俗和效力强制性规定而无效，不能适用。三、原告***起诉的款项，没有一笔是被告兴达公司收取的，都是政府部门或法定机构收取，没有收取即无返还义务。四、被告因工程还超额支付。五、合伙人之间以及合伙人与项目负责人之间的账目清算义务和责任不应由被告兴达公司承担，合伙人之间的债务纠纷形成的判决不能约束案外人。六、被告***与案涉工程无关，不是适格被告。 第三人***未陈述意见，亦未提交证据材料。 第三人***述称：原告起诉我不合理，其起诉的被告兴达公司履约保证金、农民工工资保证金、招标代理费我都不知道，我是后期参与这个事的，他是2015年中标，我是2016年下半年才参与的。 根据当事人陈述及本院依法认定的证据，本院经审理认定事实如下： 2015年12月22日，原告***挂靠被告兴达公司中标“临泉县2015年全面改薄项目（二期）长官中心校等7所义务学校、2015年学前教育二期行动计划项目城关镇中心片区幼儿园建设项目”工程，主要工程内容为吕寨镇小庄小学、谭棚镇张寨小学、土坡乡李楼小学、长官镇中心学校等四个学校建设工程，其中吕寨镇小庄小学、谭棚镇张寨小学、土坡乡李楼小学等三个学校的建设工程由原告***与第三人***合伙施工，长官镇中心学校建设工程由他人施工。第三人***与原告***合伙施工期间，***共投资51万元（含2015年12月24日转入被告兴达公司账户30万元履约保证金、转入临泉县人力资源和社会保障局农民工工资保障金专户14万元农民工工资保证金）。2015年12月24日，临泉县人力资源和社会保障局确认被告兴达公司已将临泉2015年全面改薄及学前教育二期片区幼儿园工程农民工工资保障金14万元，存到临泉县建设领域农民工工资保障金专户；同日，原告***就全部中标工程支付被告兴达公司招标代理费75000元。案涉工程于2016年4月20日开工。 对于第三人***投资的上述51万元（含案涉履约保证金30万元、农民工工资保证金14万元），***与***于2017年1月20日协商一致，将***的投资款转变为***对***的欠款，***为此向***出具了总金额为51万元的借条两张。后***与***又于2020年1月20日签订《协议》，约定***对案涉工程投资款44万元，并约定了偿还方式。后第三人***就该款与***发生纠纷诉至界首市人民法院，经界首市人民法院（2022）皖1282民初166号民事判决书确认，***与***之间由合伙投资而为的借贷关系合法有效，判决***偿还***借款本金44万元，该判决已生效。 原告***承包的吕寨镇小庄小学、谭棚镇张寨小学、土坡乡李楼小学等三个学校的建设工程，在施工后期，第三人***退出合伙，而第三人***加入合伙。 2017年3月30日，被告兴达公司中标的“临泉县2015年全面改薄项目（二期）长官中心校等7所义务学校、2015年学前教育二期行动计划项目城关镇中心片区幼儿园建设项目第二标段”工程通过竣工验收合格。2019年12月22日，临泉县审计局对被告兴达公司中标的上述工程作出结算审计报告：该项目合同价7148471.18元，送审结算价8003872.73元，经审核，审减工程价款895814.10元，审定造价7108058.63元。审计报告附件《临泉县审计局政府投资建设项目工程价款审核结果表》中施工单位栏加盖被告兴达公司印章及***签名。 2017年1月至2018年2月份，被告兴达公司将上述30万元履约保证金分六次退还给第三人***，具体为：2017年1月26日退115000元、2017年2月17日退30000元、2017年2月22日退5000元、2017年9月30日退60000元、2017年9月30日退40000元（经***同意转至***账户）、2018年2月14日退50000元。 2020年1月3日，本院受理了（2020）皖1221民初225号***与兴达公司、临泉县教育局建设工程施工合同纠纷一案，***在该案中提出诉讼请求：判令被告兴达公司、临泉县教育局支付其工程款2980926.43元及利息。事实依据即本案案涉工程施工的事实。后***于2020年1月31日撤回起诉。 2020年1月21日，原告***（乙方）和被告兴达公司（甲方）签订《结算协议》，约定：“一、临泉县谭棚镇张寨小学、土坡镇李楼小学、吕寨镇小庄小学三个中心学校的建筑工程由甲方分包给乙方实际施工，总建筑面积2698.52平方米，价格1177/平米，总工程款为3176158.04元。现在工程早已施工完成，并验收通过和交付使用。甲方保证所欠工程款必须支付给乙方本人，甲方不得以乙方存在于他人合伙为由拖延或拒绝支付乙方。二、甲方在诉讼期间积极配合乙方进行工程款结算，尽快解决双方工程款拖欠问题。三、乙方为协助甲方投标于2015年12月24日缴纳了履约保证金30万元及农民工工资保障金14万元及投标代理人75000元，甲方应返还给乙方。四、甲方在本协议签署时先行支付给乙方15万元工程款，随后乙方为配合甲方正常经营，不再要求查封甲方账户。五、本协议双方诚信履行，如有违约，违约方愿意赔偿另一方二十万元的违约损失”。协议落款由原告***、被告***签字确认。协议第四条约定的15万元工程款，被告兴达公司已经支付给原告***。 2020年1月22日至2021年12月8日期间，被告兴达公司出具授权委托书，第三人***以受托人名义办理临泉县2015年薄弱学校建设项目二期第二标段农民工工资发放具体事宜，通过临泉县人力资源和社会保证金农民工工资保障金专户发放农民工工资234900元，具体为：2020年1月22日转***20000元、2020年1月22日转冯文件74200元、2020年1月22日转***40000元、2020年1月22日转***80000元、2020年12月17日转***3700元、2020年12月17日转***3200元、2020年12月17日转***3800元、2021年12月8日转***10000元。 本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。原告***借用被告兴达公司名义中标案涉工程并实际施工，且被告兴达公司未实际参与施工管理，该行为违反了法律的强制性规定，***与兴达公司签订的《结算协议》是在挂靠行为前提之下签订，其中的违约金条款应属无效，故原告***要求被告兴达公司赔偿其10万元违约金的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告***主张的履约保证金30万元。原告***对被告兴达公司提举的证据《退还履约保证金30万元使用情况一览表》真实性无异议，故本院对被告兴达公司主张的已经将30万元履约保证金退还给合伙人***的事实予以确认。根据原告***提交的证据《送货单》《工地流水账》可以看出，***参与了实际施工管理、工资发放等事项，被告兴达公司有理由相信***有权代表合伙人对外执行合伙事务，故应视为被告兴达公司已经履行完毕了退还履约保证金的义务。虽然原告***和被告兴达公司于2020年1月21日又签订了《结算协议》，但被告兴达公司在该协议签订之前已经退还了全部履约保证金，原告再次要求被告兴达公司退还履约保证金丧失了事实基础，故原告***该项诉讼请求本院不予支持。 关于原告***主张的农民工工资保证金14万元。原告***作为实际施工人，负有及时、足额支付农民工工资的义务。根据被告提供的银行转账凭证及***庭审陈述，可以认定，该保证金在《结算协议》签订后，已经用于发放农民工工资，故原告***无权主张退还，对于原告该项诉讼请求本院不予支持。 关于原告***主张的招标代理费75000元。根据原告***提交的中标通知书，安徽临泉工程造价咨询有限公司为中标工程的招标代理机构，故本案中必然产生了招标代理费用，另根据被告兴达公司提交的工伤保险费发票，被告兴达公司亦缴纳了工伤保险费，但被告兴达公司提供的证据不足以证明原告***施工工程部分对应的招标代理费及工伤保险费具体金额。根据被告兴达公司庭审中陈述，其收到75000元代理费后，将其中的33323.61元用于支付招标代理费，其中的10772.7元用于支付工伤保险费，故本院认为至少剩余30903.69元未使用，而对于该剩余款项被告兴达公司亦未举证证明具体用途，故该剩余款项应退还原告***，若双方当事人有证据证明上述费用的具体支出金额与被告在本案中自认的金额不一致，可另行主张权利；被告兴达公司辩称***2016年7月9日欠***的4万元应与75000元代理费抵消，但未提供证据证明该4万元欠款与本案有关联，故本院对该项辩解意见不予采纳。招标代理费和工伤保险费虽然支出于2020年1月21日签订的《结算协议》之前，基于上述关于履约保证金部分的分析理由，原告***要求被告兴达公司再次要求退还的请求已经丧失事实基础，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告临泉县兴达建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告***招标代理费30903.69元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果当事人未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8276元，减半收取计4138元，由原告***负担3863元，被告临泉县兴达建筑工程有限责任公司负担275元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年十一月二十四日 法官助理*** 书记员*** 附：判决所依据的有关法律条文 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。