新疆嘉程建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新31民终1304号

上诉人（原审被告）：新疆嘉程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区叶城县。

法定代表人：彭志高，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：钱建华，新疆曼泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月16日出生，个体工商户，现住新疆维吾尔自治区喀什市。

委托诉讼代理人：李彦年，新疆叶尔羌律师事务所律师。

上诉人新疆嘉程建设有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院作出的（2022）新3122民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月1日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人的方式，进行了书面审理。上诉人新疆嘉程建设有限公司的委托诉讼代理人钱建华，被上诉人***及其委托诉讼代理人李彦年参加庭询。现本案现已审理终结。

新疆嘉程建设有限公司不服原审判决，向本院上诉称，1、请求二审法院依法撤销疏勒县人民法院作出的（2022）新3122民初270号民事判决第一、二项判项，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，或发回重审。（上诉金额为1421246.58）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。

1、从事实和程序上讲，本案陈宥更是否是本工程的测量结算的代理人，是确定本案事实和工程款的关键。一审法院认定的主要证据是案外人陈宥更2020年10月14日签字的工程量测量单，陈宥更在进行本工程测量结算签字时，已经丧失了上诉人对陈宥更的授权，该证据是被上诉人本人提供，被上诉人是明确知道陈宥更已经无权进行工程量及债务的确认，而被上诉人在起诉过程中，并未将陈宥更列为被告或者第三人，该证据的三性当庭是根本无法查明，根据《民事诉讼法》第五十六条一审法院应当通知参加诉讼。因没有追加当时结算的陈宥更、马占税为第三人导致当时的代理事实无法查清，一审法院以被上诉人和陈宥更、马占税之间进行的工程测量结算作为本工程的结算依据是没有根据的。2、被上诉人和喀什路通沥青有限公司签订的工程转包合同无效，合同无效工程款结算应当按照实际履行合同结算建设工程价款。根据《合同法》第五十二条、《建设施工合同解释（一）》第一条之规定，被上诉人和喀什路通沥青有限公司签订的工程转包合同无效，无效原因为被上诉人作为实际施工人必须取得建筑资质，如果建筑人不具有施工资质或资质不符合承揽工程的要求，所签的施工合同就是无效合同。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的人民法院应当支持。而本工程的实际工程价款必须以审计价格为准，所以一审以无权代理权限的代理人结算的为准不符合实际情况。

3、本案工程为招投标项目，最后工程结算价款以实际审计价格为准，目前该工程没有经过审计，一审法院在没有查明事实的情况下判决确定工程价格，如果审计后的价格和判决的工程价款差距甚大，势必会造成上诉人损失，上诉人又将如何挽回自己的损失，该一审判决从根本上没有达到定纷止争的目的。

综上，一审法院应当依法依职权追加陈宥更、马占税为第三人而没有追加，导致事实无法查清，确认了工程价款，势必会损害上诉人的利益，请求二审法院发回重审查明事实，公正判决。

被上诉人***答辩称，一、陈宥更签署《工程量测量单》的行为属于有权代理。根据上诉人出具的《法定代表人的授权委托书》显示，上诉人授权陈宥更担任案涉项目的施工现场负责人、安全员及防疫人员，其法律后果由上诉人承担。被上诉人进场施工到工程竣工，陈宥更都在案涉项目现场负责，被上诉人从未收到上诉人停止陈宥更代理权的通知，上诉人也从未调整过案涉项目现场负责人，被上诉人直至现在都认为陈宥更还是案涉项目现场负责人，陈宥更的行为属于有权代理，其签署的《工程量测量单》合法有效。即使按照上诉人所说，陈宥更在60天后丧失了代理权，上诉人既不通知被上诉人其已经停止了陈宥更的代理权，也不调整案涉项目现场负责人，还允许陈宥更继续履行着案涉项目现场负责人的职责，并且被上诉人在本次庭审中自认陈宥更在代理权逾期后还在现场工作，这是以实际行为对陈宥更代理权的默许或者追认；同时，被上诉人是在2021年底至2022年初才知道陈宥更有被上诉人出具的《法定代表人的授权委托书》，并不知道陈宥更代理权逾期的事实，上诉人有理由相信陈宥更的代理权还未丧失，陈宥更的代理行为属于有权代理或者表见代理，其签署的《工程量测量单》合法有效。

二、案涉合同无效，工程价款可以参照合同约定支付。本案合同无效的原因，有两个原因，一个是上诉人将案涉项目转包于案外人喀什路通沥青有限公司，一个是被上诉人挂靠案外人喀什路通沥青有限公司承揽案涉工程项目。对于合同无效后工程价款的结算，2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、2018年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、2020年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条明确规定，可以参照合同约定的质量标准、建设工期、支付时间支付工程价款，被上诉人依约完成案涉工程项目，上诉人及其发包人已经投入使用，被上诉人应当按照合同约定的价款支付上诉人。本案自始至终只有一份合同，不存在多份合同，不符合2018年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定的情形。

三、案涉项目属于隐蔽工程，在工程隐蔽前，上诉人应当对工程量和工程质量进行测量和验收，否则下道工序将无法进行。陈宥更作为现场负责人、马占税作为项目施工员，在项目隐蔽前对案涉项目工程量进行了测量和对质量进行了检查，确定了工程量后，在《工程量测量单》上签字确认。

四、案涉项目是否审计，不是被上诉人拒绝支付上诉人工程款的理由。案涉项目审计与否，是案涉项目发包人与上诉人之间的权利义务关系，与被上诉人无关。上诉人与被上诉人并未约定以审计报告的内容作为工程量的依据，发包人的审计报告对被上诉人没有约束力。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款1，346，515元，并按照年息3.7％的利息标准承担2020年10月14日至2022年4月13日期间两年的利息，即1346515＊3.7％＊1.5年=74，731.58元，上述合计：1，421，246.58元；2、判令本案案件诉讼费、保全费5，000元、诉讼保全保险费4，263元由被告承担。

一审法院认定事实：2020年6月16日，新疆嘉程建设有限公司与案外人喀什路通沥青有限公司签订《沥青路面及水稳料铺设施工合同》，合同约定新疆嘉程建设有限公司将位于疏勒县城东新区东四环东侧、规划博物馆路北侧，工程名称为疏勒县双语中学项目附属配套工程（运动场、看台）施工。工程量预计新铺沥青7**吨面积约（3＋4cm），5000平方米，（3＋5cm），7000平方米，最终以实际测量面积为准。水泥稳定砂砾基层1250吨面积约7000平方米，最终以实际测量面积为准。合同约定工程单价为沥青7**吨，（3＋4cm），70元每平方米，（3＋5cm），80元每平方米，水稳料1250吨35元每平方米，总计1，155，000元。合同约定付款方式为双方签订协议后，新疆嘉程建设有限公司预付270，000元工程款，案外人喀什路通沥青有限公司进场施工，工程路面铺设完成经疏勒县质检部门验收合格后，新疆嘉程建设有限公司在30日内付清全部工程款的95％，剩余5％工程款在一年的质保期满后，10个工作日内新疆嘉程建设有限公司全部支付给案外人喀什路通沥青有限公司。合同约定违约责任为新疆嘉程建设有限公司未按合同约定履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于其行为致使合同无法履行，新疆嘉程建设有限公司应承担违约责任，并按合同总价款的5％支付违约金。合同下方由新疆嘉程建设有限公司在甲方处加盖公章确认，由案外人喀什路通沥青有限公司在乙方处盖章确认，由***在乙方代表处签字确认。2020年5月22日，新疆嘉程建设有限公司出具法定代表人的授权委托书，载明“本人彭志高系新疆嘉程建设有限公司的法定代表人，现委托陈宥更为我方代理人。代理人根据授权，担任我公司疏勒县双语中学项目附属配套工程（运动场、看台）施工现场项目负责人、安全员及防疫人员，其法律后果由我方承担。委托期限60天，代理人无转委托权”。2020年6月16日，案外人喀什路通沥青有限公司与***签订《挂靠协议》，明确写明***系《沥青路面及水稳料铺设施工合同》的实际施工人。

2020年10月14日，陈宥更与马占税在工程量测量单上签字确认，项目为疏勒县双语中学项目附属配套工程（运动场、看台）项目总价为1，616，515元。

另查明，疏勒县双语中学项目附属配套工程（运动场、看合）工程由疏勒县教育局作为发包单位。涉案工程已经完成并实际投入使用。

另查明，新疆嘉程建设有限公司向案外人喀什路通沥青有限公司已经支付270，000元。

再查明，案外人喀什路通沥青有限公司已于2022年1月19日注销。

一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款的规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案中运动场、看台系附属设施，故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。

本案的争议焦点为，新疆嘉程建设有限公司是否应承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为新疆嘉程建设有限公司起诉的，人民法院应当依法受理。如前所述，实际施工人主要是指转承包人和违法分包的承包人。实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承包、发包当事人，是建设工程施工合同的合同相对人。在本案中，疏勒县教育局将工程发包给新疆嘉程建设有限公司，新疆嘉程建设有限公司作为承包方又将涉案工程转包给案外人喀什路通沥青有限公司，案外人喀什路通沥青有限公司承包涉案工程后，又与***签订挂靠协议，名为挂靠，实际为转包。新疆嘉程建设有限公司与案外人喀什路通沥青有限公司的转包行为均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于总包与分包的禁止性规定，故以上两个转包行为系无效法律行为。虽然***与新疆嘉程建设有限公司未建立合同关系，但***作为实际施工人将涉案工程施工完毕并交付使用，按照法律规定非法转包方与承包方之问会产生债权债务关系，涉案工程交付使用后，债权人案外人喀什路通沥青有限公司对债务人新疆嘉程建设有限公司不主张权利，怠于行使债权，又不履行支付工程款义务，导致***权利受到损害。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。按照上述规定，***作为债权人，代案外人喀什路通沥青有限公司行使债权符合法律规定，且案外人喀什路通沥青有限公司也对***代其行使债权的行为没有异议，故新疆嘉程建设有限公司要承担支付工程款的义务。

关于***要求新疆嘉程建设有限公司支付拖欠的工程款1，346，515元的诉讼请求。本院认为，2020年5月22日，新疆嘉程建设有限公司出具法定代表人的授权委托书，授权委托书载明现委托陈宥更为我方代理人。代理人根据授权，担任我公司疏勒县双语中学项目附属配套工程（运动场、看台）施工现场项目负责人、安全员及防疫人员，其法律后果由我方承担，委托期限60天。陈宥更于2020年10月14日，在工程量测量单上签字确认，已经超过代理时间。但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。陈宥更在在工程量测量单上签字确认的行为，构成表见代理．故本院对***要求新疆嘉程建设有限公司支付工程款1，346，515元的诉讼请求依法子以支持。

对于***要求新疆嘉程建设有限公司支付利息74，731.58元的诉讼请求。新疆嘉程建设有限公司未付款，其行为已构成违约，依法应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。本院计算利息如下1，346，515元×3.7％（2022年5月一年期LPR利率）＋12×18个月（出具工程量测量单之日2020年10月14日计算至开庭之日2022年4月13日）=74，731.58元，故***诉请新疆嘉程建设有限公司支付利息74，731.58元的诉讼请求，本院予以支持。

对于***要求新疆嘉程建设有限公司承担保险费4，263元的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许的规定。故本院依法予以支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、新疆嘉程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1，346，515元；二、新疆嘉程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款逾期付款利息74，731.58元；以上第一、二项合计1，421，246.58元。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，故应依据民法典施行前民事行为发生时的法律、司法解释进行裁判。

本案的二审争议焦点为，1、一审原告***是否为本案的适格主体；2、本案是否遗漏必要的诉讼主体；3、双方当事人对涉案的工程是否进行最终工程量结算？

关于第一争议焦点，虽然***提交的建设工程施工合同相对方是喀什路通沥青有限公司与新疆嘉程建设工程有限公司，但***向一审法院提交的证据内容来看，***借用喀什路通沥青有限公司的资质，并实际组织施工涉案工程，应为涉案工程的实际施工人。***向一审法院提交的《挂靠协议》可以证实该事实。另，新疆嘉程建设工程有限公司与喀什路通沥青有限公司签订的《沥青路面及水稳料铺设施工合同》中乙方代表确定为***，并由其实际施工完成涉案工程。***借用资质签订合同的行为，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的情形。目前涉案工程已经交付使用，因此，***可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《挂靠协议》第四条的约定，以自己的名义向新疆嘉程建设工程有限公司主张工程款。

如果将***与喀什路通沥青有限公司之间的关系认定为转包关系，那么合同相对人喀什路通沥青有限公司已经注销。企业注销登记后，法人资格终止，诉讼主体资格也随之不存在，不能再成为民事诉讼的当事人。该公司的股东、发起人或者出资人对债务人怠于行使权利，又不履行支付工程款的义务，导致实际施工人***的权利受到损害。这种情况下，***仍然可以依照《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，以自己的名义向债务人行使债权，要求新疆嘉程建设工程有限公司支付工程款。

关于第二、第三争议焦点，本案中，双方当事人对陈宥更出具《工程量测量单》的行为，能否代表新疆嘉程建设工程有限公司分歧较大。新疆嘉程建设工程有限公司认为，新疆嘉程建设工程有限公司出具的授权委托书的期限为60天，即2020年5月22日至2022年7月21日，陈宥更出具《工程量测量单》时，代理权已经终止。超过授权期限后，出具《工程量测量单》的行为不能代表其公司。***认为，陈宥更是公司的代表，其是涉案工程的项目负责人、安全员及防疫人员，其行为代表新疆嘉程建设工程有限公司。本院认为，新疆嘉程建设工程有限公司在二审庭询过程中陈述，该公司将《法定代表人的授权委托书》出具给业主方，并没有出具给施工方，故施工方只知道项目负责人是陈宥更，并不知情授权委托书的内容，更不了解委托期限为60天。在涉案授权委托书出具之初，陈宥更即为涉案新疆嘉程建设工程有限公司一方的授权代理人，其签署行为对新疆嘉程建设工程有限公司发生效力。新疆嘉程建设工程有限公司在二审中提出，涉案合同履行过程中，委托期限到期后，该公司将项目负责人变更刘伟，但并未提供证据证明其主张，故上诉人新疆嘉程建设工程有限公司提出的陈宥更行为不能代表我公司以及将项目负责人变更为刘伟的上诉意见不成立。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，陈宥更的行为属于代理新疆嘉程建设工程有限公司的行为，相关法律后果由被代理人新疆嘉程建设工程有限公司承担。因此，陈宥更签署的《工程量测量单》的行为，对新疆嘉程建设工程有限公司具有约束力。一审法院据此认定陈宥更的行为构成表见代理，理据适当。

综上所述，新疆嘉程建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17591.22元，由新疆嘉程建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赛依扑拉阿布都克热木

审 判 员　麦麦提吐 尔 逊阿布拉

审 判 员　孟　　　 艳　　　 霞

二〇二二年十一月十三日

法官助理　刘　　　　　　　　丹

书 记 员　阿依乔丽 盼 ·杰尼西