山东众成建设项目管理有限公司与临沂华澳能源有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)**终1210号 上诉人（原审被告）：临沂华澳能源有限公司，住所地：山东省临沂市经济技术开发区梅埠办事处杭州路**。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：**，男，1959年6月21日出生，汉族，该单位职工，住山东省临沂市兰山区。 被上诉人（原审原告）：山东众成建设项目管理有限公司，，住所地：山东省济南市北***西街槐荫大厦** 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：***，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 委托代理人：**，男，1964年3月10日出生，汉族，该公司经理，住山东省济南市市中区。 上诉人临沂华澳能源有限公司（以下简称华澳能源公司）因与被上诉人山东众成建设项目管理有限公司（以下简称众成建设公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院(2014)临商初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华澳能源公司的委托代理人**，被上诉人众成建设公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审中，原告众成建设公司诉称：2012年5月，被告华澳能源公司需要建设1×3MW尾气发电项目，经与原告协商，双方签订了采购、安装工程施工合同。此后，原告即开始施工并按时按质量的完成了合同中约定的义务。完工后，被告无正当理由拒绝与原告按合同进行结算。现被告已将此项目投入使用，但却至今未支付原告工程款。请求法院依法判令：1、被告华澳能源公司支付原告众成建设公司拖欠的工程款250万元；2、被告华澳能源公司承担本案的诉讼费。 被告华澳能源公司答辩并提起反诉称：2012年5月16日，华澳能源公司与众成建设公司订立合同，约定由众成建设公司承建反诉原告的1×3MW尾气发电项目采购安装工程，工程总造价450万元，工程全部设备主料、辅材全部由众成建设公司提供（即俗称“交钥匙工程”）。开工日期“以第一笔工程款付出为工程开工日”，“竣工日期：自开工日开始两个月为竣工日”，“因乙方（即被反诉人）原因影响工期，每推迟一天，承担违约金千分之五”。合同订立后，华澳能源公司于2012年6月15日即付给众成建设公司200万元。但直至2012年8月初，众成建设公司尚未将其投标书承诺的设备运至工地。为此，双方又于2012年8月5日订立补充协议，约定“工程于2012年8月20日之前安装及调试全部完工，如未按期完工，每延期一天乙方自愿向甲方支付10万元”。此后，至2012年8月20日众成建设公司才将部分设备陆续运至工地；至2012年12月26日尚未安装调试。至2013年3月，众成建设公司不仅让华澳能源公司垫款购买本应按合同约定由众成建设公司购买的部分设备，还擅自离开施工工地，经华澳能源公司多次催促仍不履行后续安装调试义务。为避免造成更大损失，华澳能源公司被迫另购设备、另找他人完成后续安装调试工作，造成巨大经济损失。请求法院依法判令：1、驳回原告众成建设公司的诉讼请求；2、反诉被告众成建设公司支付给反诉原告华澳能源公司违约金150万元，赔偿反诉原告华澳能源公司造成的损失240万元；3、反诉被告众成建设公司承担本案反诉费。 反诉被告众成建设公司答辩称：反诉原告的反诉请求及事实理由与事实是不符的。反诉被告在法庭质证时将提交证据证明。 众成建设公司为证实其主张，向法庭提交如下证据：证据一、“临沂华澳能源有限公司与山东众成建设项目管理有限公司关于1×3MW尾气发电项目采购、安装工程项目管理合同”一份。证明合同价款为450万元人民币及付款进度，因华澳能源公司不能按进度支付工程款，导致工期顺延。证据二、“临沂华澳1×3MW尾气发电项目管理投标书”一份。证明招标方的违约责任。证据三、“工矿产品销售合同”和“进货单”15页。证明原告已按合同的约定在2012年6月20日购买设备，设备在8月初陆续运达施工现场，验收并安装完毕，原告履行了合同义务。证据四、施工过程及合同之外采购设备说明一份，附收款收据5份、收据1份、“鑫隆无缝管销货单”1份、“河北管件临沂经销处销货单”1份。证明被告要求原告采购了合同以外的设备，应在合同总价款450万元之外另行支付设备价款和人工费141292元。证据五、原告项目部经理**的书面说明一份，内容为：“监控设备已安装到位，由于操作台没到位，操作系统都放在地面上，不能保证调试的正常进行，特由甲方代购，此款以后在安装工程款结算”。证明在施工中对合同之外的工程进行了施工。证据六、“1×3MW尾气发电安装工程进度补充协议”一份。证明双方对合同的竣工日期由2012年8月15日变更为2012年8月20日。证据七、设备到货清单一组。证据八、资料一组，证明被告不存在预期利润损失，因为有利润必须满足有充足的尾气供应和与电网公司签订的供电协议，但被告至今没有提供该两份证据，所以不存在预期利润损失。证据九、原告关于DCS卡件被烧一事的说明一份，由原告项目经理**2012年10月12日出具，内容为，因锅炉房工人施工时将排水钢管压在DCS地接线上，锅炉房燃气管道施工人员将点焊接的接地零线又搭在钢管上，导致在焊接时，电流增大，将DCS盘柜的7个卡件烧坏。原告认为该损失应由被告负责。 被告华澳能源公司对以上证据质证如下：对第一份证据的真实性有异议。该份合同是复印件，这份复印件与我方的合同原件内容一样但对其证明问题有异议。因为该合同是根据原告的投标书签订的，而原告的投标书当中仅原告承诺购买的设备达290万元，另外，被告于2012年6月15日即付给原告200万元，原告应当在2012年的8月15日竣工，但是并没有竣工。所以不存在延期付款问题。对第二份证据的真实性、关联性、合法性均有异议。被告方将提供完整的原告方的投标书，以此来证明原告违约。对第三份证据的真实性没有异议，但对其证明的问题有异议。该组证据恰好能够证明原告并没有按双方合同履行义务。因为按原被告之间的合同，原告应当购买的设备即达298万余元，而原告实际购买并运到被告工地的设备价值仅175万余元，原告违约，也并没有在收到被告200万元货款的两个月内竣工。对第四份证据涉及的收款收据真实性、关联性有异议。该组证据无法证明设备是否运到了被告工地，也无法证明该部分设备与合同约定的工程有关联。第五份证据属于原告自己制作，也没有证人**的签字和按手印，不能作为证据使用。对第六份证据的真实性没有异议，对其证明的问题，即原告应于2012年8月20日之前安装及调试全部竣工，也没有异议。但是，原告采购的设备实际上到2012年8月20日才陆续运到工地，所以，2012年8月20日不可能竣工。对证据七认为，原告提供的第18项励磁屏与其提交的第七组证据没有关联性，励磁屏是弱电设备，原告提供的是强电设备。第20项工程师站ES01在做系统时就没有这个软件，由于原告仅支付给设备商预付款，设备厂商上海新华控制技术（集团）有限公司不提供软件的安装服务，是被告自费找设备商进行安装。第27项原告采购的设备质量有问题，不能正常使用，无法修复。第28项是原告多报的设备，没有到现场，没有采购。关于电缆部分，在评估说明第一部分第7项已经陈述了。2013年12月28日的情况报告明确指出原告未按投标书的要求采购设备致使有关设备不能正常使用。对原告提供的证据八不予认可。证据九系原告单方制作，没有被告签名**，不能作为证据使用。 反诉原告华澳能源公司向法庭提交如下证据：第一组证据1、被告（反诉原告）的招标文件；2、原告（反诉被告）的投标书（节选）；3、原、被告于2012年5月订立的“关于1x3MW尾气发电项目采购、安装工程项目管理合同”。该组证据证明：1、原、被告之间于2012年5月16日建立尾气发电项目采购、安装工程合同关系，被告方为发包方，原告方为承包方。该工程为“交钥匙工程”。其中，原告方负责采购的设备价款为2982548元（见投标书第18页）。2、合同的相关条款主要有：（1）开工竣工日期：以被告付出第一笔工程款为工程开工日；自开工日开始两个月为竣工日期（见合同第三条3.1项）。（2）总承包价为450万元，分四次支付工程款，具体付款进度详见合同附件二（见合同第五条）。（3）工程质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据（见合同第七条第7.1项）。（4）因乙方的原因影响工期，每推延一天，承担违约金千分之五（见合同第八条8.2.2项）。（5）工程验收按照国家标准进行施工和验收（见合同第十一条11.2项）。（6）由于乙方违约应承担因此给甲方造成的损失（见合同第十三条13.1项）。第二组证据：4、2012年6月15日被告支付给原告200万元工程款后，原告为被告开具的收据。5、（原告方也提交了）2012年8月5日原、被告双方达成的“安装工程建设补充协议”。6、原告根据与重庆***仪器仪表有限公司的“工矿产品销售合同”从重庆购货的“电缆安装附件等到货清单”。该组证据证明：1、至2012年8月5日，原告承诺采购的设备尚未按合同约定运到被告方的工厂。2、至2012年8月20日，原告承诺的部分设备，即从重庆方购买的设备才运到被告方的工厂。该宗设备总金额为175万元，较原告投标书承诺的设备价款差了123万多元，原告构成违约。3、原告违约，应按合同约定的标准，即按工程总价款的千分之五向被告方支付违约金。并补充其应购买未购买的价值123万余元的设备。第三组证据：7、（原告方也提交了）2013年3月18日被告给原告的函。该组证据证明：至2013年3月18日，原告尚未将约定的设备安装完毕，应按2012年8月5日双方的补充协议，每天原告向被告支付10万元违约金，即从2012年8月21日算至2013年3月18日，原告应向被告支付违约金2100多万元。第四组证据：8、原告按合同约定应购未购而由被告自行购买的设备和后续工程款单据一宗，金额为714215元。包括被告与他人订立的建设工程施工合同。9、被告制作的关于“尾气发电项目采购、安装工程情况报告”。10、原告未完工部分工程产生的费用及部分不达标设备差价金额85.36万元。11、发电车间原告应按合同购买但未购买设备价款金额837980元。以上合计2405795元。该组证据证明：1、因原告未按合同约定购买设备，被告不得不另外去采购，由此给被告造成损失2405795元。2、上述损失包括因原告不履行合同约定的安装任务，被告不得不委托他人完成后续安装工程而另外支付的工程款42万元。3、上述损失不包括因原告违约给被告造成的间接损失。第五组证据，原告报价单一份，证明：1、原告负责采购的设备款应为3488028元；2、原告实际购买设备175万元较其报价和合同约定少采购设备达1735480元，即使加上原告在第一次庭审中所称的另外购买的14万元设备，总计也达不到190万元，原告仍然少购买160万元设备。第六组证据，原告项目经理**自2012年10月16日至同年12月26日签字让被告代购的部分设备记录共6份，证明：1、至2012年12月26日原告尚有部分设备没有购买；2、原告一直违约，至2013年3月18日仍然未将约定的设备购买安装完毕，无权再向被告主张后续的工程款及质保金。第七组证据，供电公司提供的发票6份，证明在原告一再违约的情况下，被告不得不采取补救措施另购设备委托他人完成了后续工程的安装调试，才使得被告在2013年5月底具备尾气发电条件。第八组证据，被告与山东电力集团公司临沂供电公司2012年12月1日签订的购售电合同、被告与济南捷能汽轮机销售有限公司于2011年3月21日签订的汽轮发电机组产品订货合同以及收款证明各一份。 反诉被告众成建设公司对以上证据发表质证意见：关于第一组证据，根据招投标法的规定，当招投标文件与合同不相符时，以招投标文件为准。以招标文件要求的工期为2012年8月竣工，即竣工日期可以到2012年8月31日。关于投标文件承诺的设备价款2982548元，由于根据建筑工程的相关法律法规的相关规定，施工方不能垫资施工，在合同中，第一笔工程款约定的不足200万元，这与我国的强制性法律相抵触。在我方设备采购中，采购价款为175万元，再加上施工费，已超过了200万元，实际我们已经垫资施工了。但是当我们安装完之后，被告方拒不付第二笔工程款，已构成违约，我方可以不进行调试。当不付工程款时，工期顺延，这些在合同中都有。根据《中华人民共和国合同法》第67条的规定，我方享有先履行抗辩权。关于第二组证据，对于证据4无异议，对证据5只是对竣工日期作了补充约定，但是对付工程款并没有改动。即安装完工之日起一星期之内付第二笔工程款，并没有新的约定。对证据6，对工矿产品销售合同无异议，电缆等购货合同的清单（这也是我方提供的证据），证明我方在8月9日起即陆续将设备运达施工现场，验收并安装完毕。关于8月20日和8月26日到现场的设备质证如下：由于设备款不到位，被告方拒不支付工程款，我方出资购买设备，需要一定的时间；另根据招投标人之间的约定，竣工日期为8月份，即8月31日竣工不为违约，所以即使8月26日到货，也不能证明原告违约。被告出示的这些证据清单上的设备均是我方购买的。关于第三组证据的证据7，是被告单方面发给原告方的传真，有些事实原告不认可，它不是合同的补充协议。1、DCS卡件没有冗余端子，不存在其事实；2、画面缺少阀位显示，属于调试的问题，我方安装完毕后，被告应支付第二笔工程款，但是被告拒不支付，所以我们行使了先履行抗辩权，不给被告方调试；3、油压表安装位置需要改动，原告是按图纸做的，被告单方面提出了要求，原告认为不需要改动；4、配电室缺少通风装置，属于土建工程，不在我们的合同范围之内；5、汽轮机监视没有设计，这是设计院应该做的，不属于我们的工程范围。对于第四组证据的证据8，我方的与重庆签订的供货产品销售合同已履行完毕，被告方提供的证据8与原被告之间签订的施工合同没有关联性，也没有提供供货产品销售合同，不能证明他购买的设备用于原被告之间的项目工程。另，此项目是原被告之间签订的，没有经过原告方的同意，被告方单方面的采购任何设备和单方面的施工，原告均不予认可。由于被告方支付的设备款不到位，并且没有按合同的约定支付第二笔工程款，已构成违约，我方的调试可以顺延。我方提供的采购清单证据，与被告相同的以被告的证据为准。我方有的而被告方没有的仍以我方的为准。证据9不能作为证据使用。是单方的陈述，这些陈述没有相应的证据来支持，依法不能认可其事实。对于证据10、11的质证意见同证据8。对第五组证据中的设备，如果被告主张是自己购买的，应提供发票及清单，鉴定中没有涉及的不应支持。对第六组证据认为，**签字属实，**签字不属实。购买卡件在书面说明中有明确说明，发电机综合保护后台监控的价格原告认可，是被告要求购买的，在图纸设备清单里没有；循环水管道止回阀按合同范围不归原告购买，但原告也买了，钱是通过对方的网银支付的。控制器rs485接口型详见我方的书面说明。对第七组证据有异议，要求被告提供与国网公司签订的并网协议来证明被告机组产生经济效益的始终时间。对第八组证据认为除了证明被告与第三方有合同关系以外，不能证明原告在本案中有任何过错，原告既没有给被告造成预期利润损失，也不存在设备应购未购问题。 对上述证据一审综合认定如下：对众成建设公司与华澳能源公司均提交的双方于2012年5月16日签订的“关于1×3MW尾气发电项目采购、安装工程项目管理合同”、2012年8月5日签订的补充协议、2013年3月18日由华澳能源公司向众成建设公司出具的函予以采信；对众成建设公司提交的第三组证据因华澳能源公司无异议，予以采信；对众成建设公司提交的证据五2012年12月26日**签字的证明与华澳能源公司提供的证据六中的证明一致，予以采信；对众成建设公司提供的第七组证据与华澳能源公司提供的部分证据一致，予以采信；对其他证据因华澳能源公司有异议，一审结合其他证据分析后作出认定。对华澳能源公司提供的证据一、二、三、六因众成建设公司对真实性无异议，予以采信；对华澳能源公司提供的其他证据因众成建设公司有异议，一审结合其他证据分析后作出认定。 在一审审理中，经华澳能源公司申请，一审法院依法委托临沂市海琳价格评估有限公司对华澳能源公司主张的其因众成建设公司未按合同约定造成的价值损失进行了评估。临沂市海琳价格评估有限公司于2014年4月10日作出临海价评字（2014）第253号价格评估结论书，评估结果：委托评估的标的物在估价时点（2014年3月18日）的损失价值为人民币3289331.25元，其中，华澳能源公司代购设备291135元；天元***后期安装整改费用420000元；不达标设备更换费用37500元；投标书中已列明应购但实际未购设备787980元；拖延工期造成的预期利润损失1752716.25元。众成建设公司认为，上述评估结论书所依据的资料没有全部经过法庭质证；对预期利润损失认为，因被告未按约支付第二笔工程款，原告才没有进行整机调试，被告应对延期办理验收手续承担责任，且华澳能源公司没有提供证据证实其已经与国家电网签订协议，具备发电条件，不能证实其存在预期利润损失。原告认为对上述评估结论书不应采信。华澳能源公司对上述评估结论书没有异议，但认为漏评了众成建设公司应购未购的设备以及未按合同约定厂家采购的设备给华澳能源公司造成的差价损失。经一审释明，双方均表示不对上述评估标的申请重新评估。 上述认定案件事实的证据均已收录在卷。 结合以上证据，一审认定事实如下：2012年2月3日，华澳能源公司就其3MW炭黑尾气余热发电工程对外招标。要求工期：2012年8月竣工；交货期：2012年6月9日全部交货完毕。投标截止时间：2012年5月10日。招标方式为大包干形式及包工包料、包安装、包调试、包试运行、包合格工程，要求中标方在提供设备材料中应严格按照投标书中的要求供应，如有违反责任自负。招标技术文件对工程招标范围、自控技术方案均作了要求，并列明了该工程设备配置清单（包括设备名称、型号、规格、数量、厂家）。2012年5月13日，众成建设公司以肆佰伍拾捌万叁仟***拾元的报价向华澳能源公司投标，并出具投标报价单一份，承诺：众成建设公司提交的投标文件在招标文件规定的投标有效期内有效，如果众成建设公司中标，委派**为本工程项目经理。投标书后附配置设备及材料的生产厂家及品牌、单价表8页，总价2982548元。后众成建设公司中标。2012年5月13日，华澳能源公司（作为甲方）与众成建设公司（作为乙方）签订“临沂华澳能源有限公司与山东众成建设项目管理有限公司关于1×3MW尾气发电项目采购、安装工程项目管理合同”。该合同约定，一、工程概况工程名称：“临沂华澳能源有限公司1×3MW尾气发电项目”；工程地点：“临沂华澳能源有限公司院内”；工程内容：“项目施工监理、设备采购、安装施工、设备调试”；设备、材料提供方:“合同范围内的所有安装设备、主材和辅材由乙方提供”。二、工程承包范围及方式：按华澳能源招标文件规定，招标范围为：1、汽轮机的安装、调试及试生产（含管道、阀门等）；2、高、低压设备的采购（含线缆、桥架、管材、钢材等）；3、汽轮机和锅炉仪表及执行机构的采购、安装及调试；4、DCS自动控制系统的采购、安装及调试（含线缆、仪表、管材、钢材）；5、照明系统的采购、安装及调试；6、减温减压器装置系统的采购、安装及调试；7、工程范围的管道、阀门的防腐保温等。承包方式为大包干形式及包工包料、包安装、包调试、包试运行、包合格工程。本工程所界定的工程范围依据为：中橡设计院所提供的图纸和华澳能源发电项目现场，甲乙双方实际勘察的情况为准。合同签订后执行中，如发生缺少设备及材料由乙方负责解决所有费用在合同价款内支付并不得延误工期。乙方在提供的设备材料应是国内、国际同行业中较为先进的品牌及厂家，应完全符合3MW尾气发电电站安全使用要求。注明：以上内容详见合同附件一。（工作清单内容有遗漏的，由乙方负责购买安装）三、合同工期及进度控制以第一笔工程款付出为工程开工日；自开工开始两个月为竣工日。四、质量标准及全面质量保证4.1工程质量标准符合《电力建设施工质量验收及评价规程》合格标准……五、合同价格及工程款支付：总包价格肆佰伍拾万人民币，分四次支付工程款。详见合同附件二。七、工程质量7.2因乙方原因工程质量达不到约定质量标准的，并且无法整改的，乙方承担全部违约责任。7.3经甲方项目负责人认定施工过程中不符合施工规范、涉及要求即质量要求的，甲方有权要求拆出和重新施工。经过整改，符合质量要求的，由乙方承担拆除和重新施工费用。八、双方责任：8.1甲方的责任提供施工图1份；将水、电提供至乙方施工界区，协助乙方进行周边关系的协调，营造良好的施工环境；及时对乙方的工程进度按月进行审核，确保施工顺利进行。及时对甲方与生产相连接的系统装置进行调度协调，确保施工顺利进行。……8.2.2乙方应按照本合同约定的开工日期开工，严格按照合同工期完工。因甲方原因和不可抗力因素影响施工工期，工期顺延。因乙方原因影响工期，每推迟一天，承担违约金千分之五。十一、工程的检验、验收及交接11.2工程验收按照国家规范标准进行施工和验收。十三、违约金、**及争议的解决13.2由于甲方的原因不能按进度支付合同款，工期顺延。众成建设公司与华澳能源公司均在该合同上**，并由众成建设公司委托代理人**及华澳能源公司法定代表人***签字确认。上述合同所附附件三份，附件一从“工程范围”、“项目实施工作范围及要求”、“总包工作量清单”三个部分对工作范围做了约定；附件二对合同价格及付款进行了约定：合同双方正式**生效5个工作日内，甲方向乙方支付合同总价40%的预付金，***捌拾万元（180万元）。所有设备安装完成后7个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的25%，***壹拾贰万伍仟元（112.5万元）。联合试运72小时完成正常后，甲方向乙方支付合同总价的30%，***叁拾伍万元（135万元）。联合试运合格一年内，甲方向乙方支付安装质保金5%，贰拾贰万伍仟元（22.5万元），付款方式通过双方开户银行转账支付或银行汇票支付。附件三为“承诺函”，乙方对管材类材料、阀门类产品、防腐保温类产品的规格、厂家、标准进行了承诺，并承诺所有设备安装（包含汽轮发电机安装）用的所有消耗性材料及监理费、项目管理费和调试培训费（三项费用计二十五万元）。以上所列内容所发生的费用和合同附件内所附热工类、电务类等材料清单中发生的费用，均包含在本合同总价内。2012年5月29日，众成建设公司出具授权委托书，委托其公司员工**办理临沂华澳能源有限公司3MW尾气发电项目工程的项目管理合同签订相关事宜。 上述合同签订后，华澳能源公司于2012年6月12日向众成建设公司以承兑汇票方式支付工程款200万元，众成建设公司于2012年6月15日为华澳能源公司出具收据一份，载明“尾气发电项目采购、安装工程款2000000元**人民币贰佰万元”，由**签字确认，并加盖众成建设公司财务专用章。 2012年8月5日，众成建设公司与华澳能源公司签订“临沂华澳能源有限公司3MW尾气发电安装工程进度补充协议”，约定：由乙方众成建设公司购买设备及安装施工的3MW尾气发电工程于2012年8月20日之前安装及调试全部完工，如未按期完工，每延期壹天乙方自愿向甲方（华澳能源公司）支付100000元（壹拾万元整），因不可抗力的自然灾害影响导致停工，工期相应顺延。该协议由华澳能源公司法定代表人***与众成建设公司委托代理人**签字确认，并加盖华澳能源公司公章。 众成建设公司为履行上述“临沂华澳能源有限公司与山东众成建设项目管理有限公司关于1×3MW尾气发电项目采购、安装工程项目管理合同”，于2012年6月20日与重庆***仪器仪表有限公司签订“工矿产品销售合同”，约定由众成建设公司向重庆***仪器仪表有限公司购买自控仪表设备一批（详见清单），金额808890元，电器设备一批（详见清单），金额941110元，总金额1750000元，由重庆***仪器仪表有限公司负责运输，自重庆**发往山东临沂华澳能源公司工地。众成建设公司与重庆***仪器仪表有限公司还约定，合同**生效后，预付合同款的65万元，设备安装完成后，再付合同款41.875万元。调试完毕再付合同款41.875万元，发电装置72小时联合试运完成后再付合同款17.5万元。其余8.75万元，做为质保金壹年内付清。该合同加盖了众成建设公司及重庆***仪器仪表有限公司合同专用章，并由重庆***仪器仪表有限公司法定代表人文建均及众成建设公司代理人**签字确认。上述“工矿产品销售合同”所涉设备发货情况如下：2012年8月9日，重庆***仪器仪表有限公司将合同所涉及的电缆、测温元件、安装材料、桥架送至华澳能源公司3MW尾气发电项目工地，到货清单共9页，由***（众成建设公司技术人员）、***（监理）签字确认，重庆***仪器仪表有限公司代表**及众成建设公司代表**在清单第9页签字并标注日期；2012年8月12日，压力变压器运送至华澳能源公司3MW尾气发电项目工地，所附清单1页，注明“另发了9个三阀组配国产5只EJA4只8.20到”，由重庆***仪器仪表有限公司代表**及众成建设公司代表**在清单下方签字并标注日期；2012年8月15日，DCS控制系统（型号为XDC800B）运送至华澳能源公司3MW尾气发电项目工地，到货清单共3页，重庆***仪器仪表有限公司代表**及众成建设公司代表***、**在清单第3页签字并标注日期；2012年8月17日，高低压柜运送至华澳能源公司3MW尾气发电项目工地，到货清单共1页，由重庆***仪器仪表有限公司代表**及众成建设公司代表***、**在清单下方签字并标注日期；2012年8月20日，EJA变压器送至华澳能源公司3MW尾气发电项目工地，由重庆***仪器仪表有限公司代表**及众成建设公司代表***、***、**在清单上签字并标注日期；2012年8月26日，综合设备（包括发电机保护屏、同期屏、并网线及厂用电保护屏）运送至华澳能源公司3MW尾气发电项目工地，所附到货清单共3页，由重庆***仪器仪表有限公司代表**及众成建设公司代表***、**在清单第3页签字并标注日期。众成建设公司另提交上海新华控制技术（集团）有限公司送货单一份，载明：收货单位为华澳能源公司，，地址为临沂市河**杭州路与金升路交汇处收货部门及联系人标注为**、**，项目名称为临沂华澳能源公司炭黑配套3000W尾气发电DCS系统，货物名称：柜机1木箱、工控机显示器打印机等1木箱、操作台2木箱、打印机台1木箱。**于2012年8月14日在收货人处签字。上述设备陆续运送至华澳能源公司3MW尾气发电项目工地后，众成建设公司组织人员于2012年8月底9月初完成对全部设备的安装及单机调试工作，因华澳能源公司未按合同约定支付第二笔工程款，并未提供合格的蒸汽动力，导致众成建设公司无法继续完成合同约定的72小时联合试运行。后双方产生纠纷，众成建设公司主张其于2013年3月被迫撤离工地。 在双方合同履行过程中，因DCS卡件被烧，原告项目经理**2012年10月12日向被告出具说明一份，内容为，“**：关于DCS卡件被烧一事。经现场调查。原因是：因锅炉房工人施工时将排水钢管压在DCS地接线上，锅炉房燃气管道施工人员将电焊接的接地零线又搭在钢管上，导致在焊接时，电流增大，将DCS盘柜的7个卡件烧坏。这个损失应由锅炉房内燃气管道安装单位负责，我们不承担这个损失。请**尽快安排人员购买烧坏的卡件。” 华澳能源公司主张众成建设公司未按合同约定采购全部设备并安装、调试，于2013年1月前中途退场。华澳能源公司于2013年3月18日向众成建设公司发函一份，内容为：华澳能源3000KW汽轮发电机组存在缺陷1、DCS卡件没有冗余端子；2、画面缺少阀位显示；3、油压表安装位置需要盖顶；4、配电室缺少通风装置；5、汽轮机监视没有设计。根据投标书及“关于1×3MW尾气发电项目采购、安装工程项目管理合同”，此工程施工尚未完成（包括发电机电气部分、汽轮机部分、仪表部分、DCS控制系统），为维护双方的合作关系，敬请贵公司抓紧采取补救措施。根据“3MW尾气发电安装工程进度补充协议”，每延期一天乙方自愿向甲方支付10万元，本公司有权追究贵公司的法律责任。 华澳能源公司主张因众成建设公司违约退场，其于2013年3月26日将涉案工程另行交给案外人***承揽施工，至2013年4月14日完工。华澳能源公司另支付***承揽报酬42万元。 另查明，涉案工程已于2013年5月竣工验收。 庭审中，反诉原告华澳能源公司申请对众成建设公司违约造成其损失申请评估。经一审法院依法委托，临沂市海琳价格评估有限公司于2014年4月10日作出临海价评字（2014）第253号价格评估结论书，评估结果：委托评估的标的物在估价时点（2014年3月18日）的损失价值为人民币3289331.25元，其中，华澳能源公司代购设备291135元；天元***后期安装整改费用420000元；不达标设备更换费用37500元；投标书中已列明应购但实际未购设备787980元；拖延工期造成的预期利润损失1752716.25元。在一审庭审中，原告对上述评估报告中“华澳能源代购设备”中的第3、7、8项予以认可，同意从其工程款中扣除，对其他各项均不予认可。原告同时主张双方合同约定的违约金过高。华澳能源公司支付评估费66500元。 认定上述事实的证据有双方当事人提供的证据及庭审陈述、起诉及答辩意见，均已收录在卷。 一审认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果、定作人给付报酬的合同。本案中，原告众成建设公司根据被告华澳能源公司1×3MW尾气发电项目采购、安装工程的要求采购设备并安装调试，华澳能源公司支付众成建设公司施工报酬，双方之间承揽合同依法成立。双方均应按合同约定履行。在合同履行过程中，双方因付款及工期问题发生纠纷，华澳能源公司又于2013年3月26日将该工程另交由案外人***承揽，以其实际行为解除了其与众成建设公司的承揽合同。现双方当事人争议的焦点问题如下：一、本案系谁违约；二、众成建设公司要求华澳能源公司支付剩余工程款250万元的诉讼请求应否支持；三、华澳能源公司反诉主张众成建设公司支付其违约金150万元并赔偿损失240万元的反诉请求应否支持。 关于争议焦点一，即违约主体的确定问题。华澳能源公司主张众成建设公司未在合同及补充协议确定的期限内履行完合同义务，并中途退出涉案工地，构成违约；众成建设公司主张华澳能源公司未按合同约定支付承揽报酬，构成违约。首先，关于涉案工程的工期问题。双方补充协议约定，众成建设公司在2012年8月20日前完成设备安装及调试工作。而根据众成建设公司提供的工矿产品销售合同、到货清单以及华澳能源公司提供的到货清单，可以认定部分设备在2012年8月26日运到，超出合同约定的期限。但双方合同同时约定，华澳能源公司应协助众成建设公司周边关系的协调，并及时对华澳能源公司与生产相连接的系统装置进行调度协调。因华澳能源公司的原因影响工期，工期顺延。双方均认可在施工过程中DCS卡件被烧，造成DCS不能正常运行，并导致工期延误，但对卡件被烧的原因各执一词，难以认定系因众成建设公司原因造成工期延误；且，结合众成建设公司提交的对于施工过程的说明材料及部分材料购买的收款收据等证据，可以认定在施工过程中，因华澳能源公司未履行配套协调义务，导致众成建设公司工期拖后，依据双方合同约定，工期应当顺延。故对华澳能源公司以众成建设公司未在合同约定工期完工、构成违约的主张一审不予支持。其次，关于众成建设公司退场的问题。众成建设公司主张其于2013年3月因华澳能源公司拒付工程款，无法进行72小时联合试运行工作，被迫离场。华澳能源公司主张众成建设公司未完成合同义务，擅自于2013年1月离场。因华澳能源公司提交的证据中有众成建设公司2013年3月16日向华澳能源公司出具并经华澳能源公司法定代表人签字同意的借据，可以认定至2013年3月16日众成建设公司员工仍在施工现场。故对众成建设公司主张的2013年3月离场的时间一审予以确认。因华澳能源公司在众成建设公司离场后将剩余工程交给案外人***完成，仅支付工程款42万元，扣除该部分***完成的工程量后，剩余工程量应为众成建设公司完成的全部工程量。而依据众成建设公司与华澳能源公司签订的承揽合同约定，合同总工程款为450万元。即华澳能源公司应向施工人支付的工程款总计为450万元。扣除华澳能源公司支付给案外人**的42万元外，剩余408万元工程量均为众成建设公司已完成的工程量。而华澳能源公司仅支付众成建设公司第一笔工程款200万元，未按约支付其余工程款，已构成违约。 关于争议焦点二，即众成建设公司要求华澳能源公司支付剩余工程款250万元的诉讼请求应否支持的问题。双方合同虽因华澳能源公司另行将剩余工程交由案外人***承揽而解除，但依据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。如上，众成建设公司已按合同约定完成了大部分工作成果，且涉案工程已于2013年5月竣工验收，投入使用，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条的规定，华澳能源公司仅支付了首批承揽报酬200万元，构成违约，对众成建设公司要求华澳能源公司按双方合同约定向众成建设公司支付剩余承揽报酬250万元的诉讼请求一审予以支持。因众成建设公司同意在该250万元中扣除由华澳能源公司代购的部分设备费用。对此一审予以支持。对于案外人**另行完成部分的工程量也应一并扣除。 关于争议焦点三，即华澳能源公司要求众成建设公司支付违约金150万元及赔偿损失240万元的请求能否支持的问题。因华澳能源公司未按合同约定支付工程款，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，众成建设公司有权拒绝其履行要求，不构成违约。故对华澳能源公司要求众成建设公司支付其违约金150万元的反诉请求一审不予支持。关于华澳能源公司主张的损失240万元。临沂市海琳价格评估有限公司临海价评字（2014）第253号评估报告书中涉及的3289331.25元损失包括：华澳能源代购设备291135元；天元***后期安装费用420000元；不达标电缆更换费用37500元；投标书中已经列明应购但未购设备787980元；延期预期利润损失1752716.25元。其中华澳能源公司代购的设备有众成建设公司项目经理**签字同意，并有华澳能源公司向设备厂家付款证据及厂家开具的发票等证实，且众成建设公司对其中部分设备款予以认可，故该部分款项291135元属于华澳能源公司支持的直接费用，应由众成建设公司承担。华澳能源公司在2013年3月26日将该工程另交由案外人***承揽，以其实际行为解除了其与众成建设公司的承揽合同。对于案外人***完成的部分工程量，属于涉案工程的组成部分，且众成建设公司亦认可其因华澳能源公司未及时付款而未完成合同约定72小时试运行义务，故该部分款项42万元亦属于华澳能源公司为完成涉案工程支付的承揽报酬，应自总工程承揽报酬中扣除。该42万元承揽报酬应由众成建设公司承担。对于不达标电缆的更换费用，因华澳能源公司未能举证证实该费用系因众成建设公司采购的电缆不符合合同约定而实际发生的费用，众成建设公司亦不予认可，故对该部分费用一审不予支持。因涉案工程属于交钥匙工程，承揽人按约定完成承揽工作并交付工作成果，定作人即应支付报酬。双方的工程款是以接收工作成果确定，且华澳能源公司亦未举证证实其已实际采购了“投标书中已列明应购未购设备”，故对该部分费用787980元一审不予认定。关于华澳能源公司主张的预期利润损失1752716.25元，因华澳能源公司违约在先，导致众成建设公司未能按合同约定工期交付工作成果，故华澳能源公司要求众成建设公司支付该预期利润损失无事实及法律依据，一审不予支持。 综上，本案中，众成建设公司因华澳能源公司未按约支付承揽报酬，未能完成全部合同义务，但其已完成部分的承揽工作华澳能源公司应支付报酬。华澳能源公司主张的代购设备费用及向案外人另行支付的部分承揽报酬应从中扣除。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条、第六十七条、第九十八条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、被告临沂华澳能源有限公司于本判决生效后十五日内支付原告山东众成建设项目管理有限公司承揽报酬2500000元；二、反诉被告山东众成建设项目管理有限公司于本判决生效后十五日内支付反诉原告临沂华澳能源有限公司代购设备及部分承揽报酬共计711135元；三、驳回反诉原告临沂华澳能源有限公司的其他反诉请求。如未按本判决所确定的期间履行义务金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，由临沂华澳能源有限公司负担；反诉案件受理费38000元，减半收取19000元，由山东众成建设项目管理有限公司负担3465元，由临沂华澳能源有限公司负担15535元；评估费66500元，由山东众成建设项目管理有限公司负担14377元，由临沂华澳能源有限公司负担52123元。 华澳能源公司上诉称，一、一审对违约主体的认定事实不清。1、上诉人已按《合同》约定按期超额支付了第一笔工程款,被上诉人要求上诉人支付第二笔工程款的条件还不具备。上诉人于2012年6月12日超额支付给被上诉人200万元（按约定应支付180万元)后,被上诉人应于2012年8月12日竣工。但是,被上诉人并未将其“购买设备及安装施工的3MW尾气发电工程于2012年8月20日之前安装及调试完工”,而是至2012年8月26日才将部分设备运至上诉人的尾气发电项目工地,所以并不具备约定的上诉人向被上诉人支付合同总价的25%的条件。2、违约的主体是被上诉人。按《合同》约定应由被上诉人购买的一些设备系上诉人垫资购买;被上诉人并未按其《投标报价单》和《合同》购买原产地为上海等厂家的价值3488028元的设备,而是违反《合同》和《投标报价单》的约定,从重庆***仪器仪表有限公司购买了部分替代设备;且被上诉人未安装调试完设备即于2013年1月离开工地,导致上诉人不得不采取补救措施,另委托他人完成后续工程。二、一审支持被上诉人要求支付剩余工程款250万元的诉讼请求事实不清。1、涉案工程的总价款为450万元,其中包括设备材料3488028元,设备安装所用的所有耗材及监理费、项目管理费和调试培训费(三项费用计25万元),扣除这些成本3738028元,被上诉人全面履行合同后获得的利润仅有761972元。2、根据《涉诉讼物品价格评估结论书》和上诉人提供的证据,上诉人代被上诉人购设备,另支付291135元;上诉人代被上诉人支付了由案外人完成的后续工程款420000元;被上诉人在投标书中已列明应购未购设备787980元,以上三项合计1499115元,该三项款应从450万元的总工程款中扣除。3、从工程总价款450万元中扣除1499115元后,上诉人应支付给被上诉人的工程款为3000885元,由于上诉人已支付给被上诉人200万元,即使不再扣除耗材及三项费用25万元,上诉人最多只能支付给被上诉人1000885元。三、上诉人要求被上诉人支付违约金150万元、赔偿损失240万元的请求一审未予支持属认定事实不清。1、被上诉人并未按照《合同》从约定的生产厂家购买设备、未完成后续工程、未履行调试培训等合同义务,已构成重大违约,被上诉人应依法承担违约责任。2、被上诉人直到2012年8月26日才将部分设备运至工地,至2013年3月尚未安装调试,如按该《补充协议》的约定,被上诉人应支付给上诉人数千万元的违约金。根据《合同法》第114条之规定,上诉人仅要求被上诉人支付150万元违约金合情合理合法。3、上诉人已代被上诉人购设备支付291135元,委托案外人完成后续工程支付费用42万元,垫付耗材、调试培训费用200多万元,被上诉人拖延工期给上诉人造成的预期利润损失1752716.25元,这些损失已超出上诉人主张的150万元违约金数额,根据《合同法》第112条、第113条的规定,上诉人要求被上诉人赔偿损失240万元也合情合理合法。四、一审判决结果显失公平。如前所述,上诉人已按期超额支付了合同约定的第一批工程款。被上诉人既未按约定的生产厂家购买设备(被上诉人违约从其他厂家购买的设备至2014年诉讼时已锈蚀、无法正常使用,至今仍处于闲置报废状态),又长期拖延工期,让上诉人代购设备,擅自撤离工地,导致上诉人被迫采取补救措施,委托他人完成后续工程,从而给上诉人造成了巨额损失。请求：1、撤销一审判决,将本案发回重审;2、维持一审判决第二项,依法改判上诉人支付给被上诉人承揽报酬1000885元,改判被上诉人支付给上诉人违约金150万元、赔偿上诉人损失240万元。 众成建设公司答辩称，一、一审关于违约主体的认定事实清楚。1、被上诉人自2012年6月20日陆续将全部的设备运至工地并安装完毕,至此,上诉人支付第二笔工程款的条件已经具备，但是至今未支付,上诉人违反合同约定。被上诉人享有先履行抗辩权,所以被上诉人未进行下一步的施工,即调试工作,工期延误的一切后果都应当由上诉人承担。至于合同约定的“8月20日之前安装及调试完工”与招投标文件“八月份完工”不一致,当合同的约定与招投标文件不一致时,应以招投标文件为准,所以8月31日完工也不属于违约。2、至于购买设备的品牌和价格，根据法律的规定,施工方不能垫资施工,第一笔约定的采购设备款不足200万元,却要求被上诉人采购将近300万元的设备,违反法律强制性规定,约定的品牌和价格应为无效条款。另外,被上诉人将设备运至工地并经过了上诉人的检验,上诉人未提出任何异议,视为在履行时对购买设备的品牌和价格的变更和修改。3、合同涉案工程属交钥匙工程,是个系统工程,即使少个螺丝钉工程也无法运转,涉案工程已经交付使用,证明未少购工程设备。二、支付剩余工程款250万元的诉讼请求应当支持。根据以上的论述,约定的品牌和价格应为无效条款并在实际履行时对此进行了变更和修改,不存在应购未购的设备和差价款,250万元应当支持。三、要求被上诉人支付违约金和赔偿损失的事实和理由不存在。根据以上的论述,是上诉人违约拒不支付第二笔工程款和不履行配套协助义务,导致工期延误。关于损失问题,尾气发电需要充足的尾气供应和与电网企业签订并网协议,该两份协议上诉人均未提供,即不能证明其存在损失。工期延误是由于上诉人的违约造成的,被上诉人不应当承担损失赔偿责任。四、本着实事求是的精神,上诉人购买并且使用在涉案工程上的设备款291135元和后续调试支付的费用42万元,被上诉人均认可,但是其他与涉案工程无关联性的所谓支出,被上诉人均不予认可。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，涉案合同是双方当事人真实意思表示，双方当事人应依约履行。虽然合同履行期间，众成建设公司的部分设备在2012年8月26日运到，超出合同约定的期限。但根据双方合同中关于工期顺延的约定，并结合施工过程中DCS卡件被烧，造成DCS不能正常运行的事实，一审综合判断认定众成建设公司未在合同约定工期内完工系华澳能源公司未按约及时协调周边关系和行使配套协调义务造成的，并据此认定众成建设公司不构成违约并无不当。 鉴于众成建设公司已按合同约定完成了大部分工作成果，且涉案工程已于2013年5月竣工验收，投入使用。华澳能源公司仅支付了首批承揽报酬200万元，对众成建设公司要求华澳能源公司按合同约定支付剩余承揽报酬250万元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，一审予以支持于法有据。 对于案外人**另行完成部分的工程量，华澳能源公司代购的部分设备费用，一审据实在该250万元一并扣除亦是正确的。 关于华澳能源公司主张众成建设公司所购设备与合同约定不符、应购未购设备款未扣除等问题。本院认为，在合同履行期间，华澳能源公司并未就设备的采购、进场、安装等问题向众成建设公司提出异议，说明双方已对合同约定的相关品牌进行了变更，且涉案工程已于2013年5月竣工验收，并已投入生产，应视为众成建设公司提供的设备符合华澳能源公司的要求。因涉案工程属于交钥匙工程，承揽人按约定完成承揽工作并交付工作成果，定作人即应支付报酬。双方的工程款是以接收工作成果确定，华澳能源公司亦未举证证实其已实际采购了“投标书中已列明应购未购设备”，故对该部分费用787980元，一审未予认定并无不当。 因华澳能源公司未按合同约定支付工程款，对于华澳能源公司的后续安装调试请求，众成建设公司有权行使履行抗辩权，且经查明工期延误的责任也不在于众成建设公司，故一审对华澳能源公司要求众成建设公司支付违约金150万元的反诉请求不予支持具有事实和法律依据。 因华澳能源公司违约在先，导致众成建设公司未能按合同约定工期交付工作成果，故一审以华澳能源公司要求众成建设公司赔偿损失240万元无事实及法律依据为由，不予支持并无不当。 综上，一审法院根据双方当事人提交的证据，对案件事实作出的认定并无不当，华澳能源公司在二审中并未提交新的证据证明其主张，其上诉理由不能成立。一审判决裁判结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26800元，由临沂华澳能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 代理审判员　　*** 代理审判员　　张　磊 二〇一六年七月二十九日 书　记　员　　***