丹东市第五建筑工程公司、丹东双兴房地产开发有限公司建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

丹东市元宝区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽0602民初1922号

原告：丹东市第五建筑工程公司，住所地丹东市振兴区。

法定代表人：叶毅，经理。

委托诉讼代理人：苗忠豪，辽宁鑫达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鞠鹏，辽宁鑫达律师事务所律师。

被告：丹东双兴房地产开发有限公司，住所地丹东市元宝区。

法定代表人：张文涛，经理。

委托诉讼代理人：林杰义，丹东市振兴区法研法律服务所法律工作者。

原告丹东市第五建筑工程公司与被告丹东双兴房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2021年10月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人苗忠豪、鞠鹏，被告的委托诉讼代理人林杰义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：被告向原告支付因尚欠原告工程款所产生的违约金、利息4586849.52元（期间为2018年11月20日至2021年8月20日，共计33个月，按本金6949772元，月息2%计算）。事实和理由：2009年6月，被告将其开发的山水龙城三期工程Al#、A2#、A3#楼承包给原告施工，原、被告签订3份建设施工合同，原告按约定完成施工，被告却未按约定给付工程款。无奈原告于2014年1月提起诉讼，同年6月，经法院主持调解，原、被告自愿达成调解意见书后，原告申请撤诉，法院作出（2014)民三初字第0040号、（2014)民三初字第0042号民事裁定书。调解意见书确定被告欠付现金工程款2421962元，另支付6949772元工程款以房屋抵顶，被告承担诉讼费、保全费。明确给付现金工程款的时间，并约定在调解书签订之日起2日内一次性给出具抵顶工程款房屋协议和收款收据。如抵顶工程款的房屋已抵押给银行，被告于调解书签订之日起90个自然日内解除全部抵押。调解意见书违约责任约定：被告在调解意见书签署后立即按照上述约定支付工程款本金，房屋和利息等费用，如逾期给付上述款项及数额，在签订调解书给付款日期后逾期支付工程款为基数，利率按银行同期基准贷款利率的4倍支付逾期利息。每超过1天被告支付原告工程款总造价0.5‰违约金。调解意见书签订后被告未按约定给付工程款、逾期利息等，经原告多次催要后双方协商达成违约责任变更意见，即将该条款中被告承担银行4倍利息和违约金两项合并变更为被告每月承担违约金利息按4分计算，自调解书生效之日起至还清之日止。2015年1月15日，被告给付工程款2421962元，诉讼费27538元，利息违约金97980元（1个月），合计2547480元，而抵顶6949772元的房屋却一直没有解除抵押，产生的违约金利息也没有给付原告。2018年因被告未履行双方之间的约定，原告提起诉讼，经丹东市元宝区人民法院作出（2018)辽0602民初2004号判决，按照年利率24%，即月利率2%，判令被告向原告支付违约金7366758.32元，该判决已于2018年12月29日生效。而自判决生效之日起至今，被告仍未按双方签订的调解书履行义务，亦未按照该判决支付违约金，原告认为上述判决认定事实清楚，本次原告依据上述判决法院支持的月利率2%的利息主张被告支付自2018年11月20日至2021年8月20日共计33个月的违约金、利息4586849.52元。请求依法判如所请。

被告辩称，本案属于重复起诉，后诉与之前的诉讼当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求实质上否定了前诉的判决，因此属于《民诉法》规定的重复诉讼，应当驳回起诉。原告主张的违约金已经超过了法定的违约金最高限额，显失公平，依法不应支持。

本院经审理认定事实如下：2014年初，原告因被告拖欠其工程款，分三笔将被告诉至本院，本院分别立（2014）元民三初字第40、41、42号案件进行审理，其中（2014）元民三初字第41号案件调解结案，其他两起案件原告撤回起诉。案件办理同时，原、被告经协商就上述工程款事宜于2014年6月19日签订1份丹东五建诉求丹东双兴公司履行山水龙城一期、二期、三期工程案件的调解意见书。其中明确：“二、被告支付三期工程以房抵顶工程款（定房源定单价2800元/㎡，其中阁楼1500元/㎡)计人民币陆佰玖拾肆万玖仟柒佰柒拾贰元（Y6，949,772)，详见房源表。”“在签订调解书之时，同时开据支票及办理抵顶房屋手续用以偿付上述款项的房屋和现金部分。”“在调解书签订之日起2天内实行一次性将抵顶工程款的房屋，给‘苗永林’出具购房协议和收款收据,如抵顶工程款的房屋已抵押给银行,被告于本调解书签订之日起90个自然日内解除全部房屋的抵押（如在90天内原告出售房屋，被告要无条件解除该房屋的抵押）；原告每售出抵顶工程款房屋，被告无条件与购房者签订购房合同（依据苗永林的购房协议进行变更)，办理产权证、银行贷款手续，并在10日内完成；购房者如进行银行按揭贷款，被告应全额及时给付原告本款项。”“被告在调解书签署后立即按照上述约定支付工程款本金、房屋及利息等费用，如果逾期给付上述款项及数额，在签定调解书给付款日期后逾期支付工程款数额为基数、利率按照中国人民银行同期基准贷款利率的四倍支付逾期利息（调解书签署之日起幵始计算）；被告在所签定调解书给付款日期后未支付上述工程款及利息的，每超一天被告支付原告工程款总造价5‰违约金（自调解书签署之日起开始计算）。”2017年12月20日，原、被告双方签订补充协议，其中约定：1、甲、乙双方继续履行“意见书”和“调解书”。2、乙方按“意见书”第二条款的约定在本协议签订之日起七日内将抵顶工程款6949722元的17套房屋解除银行抵押交付给甲方，并承担自“意见书”签订之日起至交付房屋之日止，按意见书约定的利息违约金给付甲方。”由于被告未履行上述协议内容，原告于2008年11月23日向本院提起诉讼，请求判令被告支付违约金、利息14733516.64元。本院于2008年12月29日作出（2008）辽0602民初2004号民事判决，判决认定“后经原、被告协商确定逾期利息、违约金合并为月息4%”，判决认为：“双方签订的“调解意见书”系双方对债权债务履行达成的一致意见，对双方具有约束力。被告部分履行，且双方于2017年12月20日签订的补充协议，对“调解意见书”的内容再次确认，故原告本次诉讼主张权利，未超过法定的诉讼时效。根据“补充协议”约定在本协议签订之日起七日内将抵顶工程款6949722元的17套房屋解除银行抵押交付原告，并承担自“意见书”签订之日起至交付房屋之日止，按意见书约定的利息违约金给付原告。截至本次诉讼，被告未能提供证据证明己为涉案17套房屋办理解除抵押手续，因被告抵顶大量房屋并非自用，需进一步变现处理，被告未将上述房屋解除抵押使原告无法进一步处置，合同目的无法实现，应视为被告未实际履行交付义务，现原告要求被告给付利息、违约金本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释〉》（二）第29条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案原告主张违约金为月利率4%,本院酌定调整为年利率24%，即月利率2%。原告主张的2014年6月19日至2018年11月29日（应为19日）期间，违约金调整为7366758.32元（6949772元×月利息2%×53个月)。”判决被告给付原告违约金7366758.32元。

上述事实，有原告提供的（2018）辽0602民初2004号民事判决书，原、被告于2014年6月19日签订的调解意见书，2017年12月20日的补充协议陈述在卷佐证。被告对上述证据的真实性不持异议。本院认为上述证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据。

本院认为，本案的争议的焦点是：1.本案是否构成重复诉讼；2.原告主张的违约金是否过高。关于第1个问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案违约金的性质属于连续性债权，其特点是以日为计算单位,违约金额随着违约行为的继续而按日产生，违约金总额等于单日违约金乘以违约天数，“违约金总额”与“个别数额”相对独立,故继续性债权具有可分性，即每天产生的违约金,均可作为一个独立的债权予以请求。原告前诉主张的为2018年11月20日至2021年8月20日期间的违约金，本次诉讼主张的是此后产生的违约金，不符合重复诉讼的第（二）、（三）项条件，不构成重复诉讼。关于第2个问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”对于原告实际损失问题，双方均未提供证据予以证明，本院综合衡量全案情况认为，原告的损失为本应取得的工程款利息。同时考虑到，我国合同法规定当违约金过分高于或者低于违约所造成的损失可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，本院（2018）辽0602民初2004号案件参考当时民间利率保护上限调整为2%适当。由于现行民间借贷利率保护上限修改为为合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍，故本案违约金按全国银行间同业拆借中心2021年1月20日发布的1年期贷款市场报价利率3.7%的4倍即14.8%计算为宜。

综上所述，原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款规定，判决如下:

一、被告丹东双兴房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告丹东市第五建筑工程公司2018年11月20日至2021年8月20日期间的违约金3394268.65元（6949772元×月利率14.8％×33个月）；

二、驳回原告丹东市第五建筑工程公司的其他诉讼请求。

案件受理费43495元，原告丹东市第五建筑工程公司已预交，由被告丹东双兴房地产开发有限公司负担32186元，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告丹东市第五建筑工程公司负担11309元，应予退还32186元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。

审　判　长　　陈恩杰

人民陪审员　　林　岩

人民陪审员　　李淑贤

二〇二二年二月十八日

书　记　员　　刘璐璐