某某、某某等返还原物纠纷民事二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽06民终1326号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年7月11日出生，住丹东市元宝区县。

委托诉讼代理人：李君，男，系***父亲。

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1961年8月11日出生，住丹东市振安区。

被上诉人（原审被告）：丹东市第五建筑工程公司,住所地丹东市振兴区港湾街3号。

法定代表人：叶毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李祥玉，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：刘绍文，男，汉族，1948年8月18日出生，住丹东市元宝区县。

委托诉讼代理人：马刚，辽宁佩秉律师事务所律师。

上诉人***、上诉人***与被上诉人丹东市第五建筑工程公司、被上诉人刘绍文返还原物纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人李君，上诉人***，被上诉人丹东市第五建筑工程公司（以下简称五建公司）的委托诉讼代理人李祥玉，被上诉人刘绍文的委托诉讼代理人马刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误。1、关于***的钢模板是否属于“以后就本案的工程发现还有尚未结算的费用”的问题。上诉人提供的丹东市元宝区人民法院庭审笔录证明***购买的钢模板已经被刘绍文、任伟施工华泰工程全部使用，工程完工后没有与***结算，属于（2007）丹民一初字第29号民事调解书中载明的“如果以后就本案的工程发现还有尚未结算的费用”，并且法院已经判决五建公司承担责任，实际施工人刘绍文应按其在上述调解书中承诺的比例替五建公司承担相应的义务。2、关于***不是（2007）丹民一初字第29号民事调解书的当事人是否可以起诉并获得胜诉权的问题。该调解书的当事人明知***购买的钢模板被刘绍文、任伟施工华泰工程全部使用，完工后未与***结算，却在***服刑期间毫不知情的情况下，恶意串通，以达成（2007）丹民一初字第29号民事调解书的方式将***的钢模板及产生的利益按照64%和36%的比例全部分配。因五建公司在华泰工程中未得到分文利益而无财产可供执行，导致法院判决五建公司承担责任的生效判决执行不能，该调解书直接损害了***的利益。虽然***不是（2007）丹民一初字第29号民事调解书的当事人，但刘绍文、任伟通过该调解书分配***的钢模及产生的利益，并在该调解书中承诺“如果以后就本案的工程发现还有尚未结算的费用，法院判决五建公司承担的由他们来承担”。且本案上诉人并非只依据该调解书主张权利。故原审判决认为***不是（2007）丹民一初字第29号民事调解书的当事人不能直接起诉并获得胜诉权错误。3、关于刘绍文是否应按64%比例承担责任的问题。（2007）丹民一初字第29号民事调解书明确载明：“华泰工程执行回来的工程款均是刘绍文、任伟施工的工程款。任伟、张永信按执行款项总额的36%、刘绍文按执行款项总额的64%进行分配”。能够证明刘绍文已经占有了华泰工程总额64%的权利，所以上诉人请求判令刘绍文替五建公司承担相对应的64%的义务有事实和法律依据。4、关于内部经营问题。上诉人提供的新证据调解笔录、债权转让协议书、执行裁定书及（2007）丹民一初字第29号民事调解书均证明五建公司与刘绍文之间不是内部经营关系，所有证据均载明刘绍文是原告，五建公司是被告，况且在华泰工程利益分配上无论五建公司与刘绍文之间是内部关系还是外部关系，只要刘绍文按照承诺书中载明的64%份额分配了***的利益，他们之间关系不影响刘绍文应替五建公司承担64%责任的认定。5、关于上诉人再次胜诉可能就同一债权获得双重利益的问题。（2007）丹民一初字第29号民事调解书及上诉人提供的新证据证明华泰工程全部利益均被刘绍文按照总额64%、任伟、张永信按照总额36%分配，因五建公司在华泰工程中分文未得，且长期资不抵债，已无财产可供执行，上诉人请求判决刘绍文“替”五建公司承担64%的义务不存在重复获得双重利益的可能。刘绍文通过该调解书占有了***的钢模板及钢模板产生的64%利益，并在该调解书中承诺“如果以后就本案的工程发现还有尚未结算的费用，法院判决五建公司承担的由他们承担”。现在法院已经判决五建公司承担钢模板责任，刘绍文作为承诺人应按其在该调解书中的承诺替五建公司承担64%责任。五建公司在华泰工程中分文未取，且公司长期资不抵债，已被相关部门责令停牌，如果不按刘绍文在（2007）丹民一初字第29号民事调解书中的承诺判决其替五建公司承担64%责任，将导致收益者不承担义务，让没占有者承担义务，又因五建公司无财产可供执行而导致五建公司承担责任的判决执行不能，显失公平。

刘绍文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由在一审判决中依据事实和法律予以驳回，故请求驳回上诉，维持原判。

五建公司辩称，同意刘绍文的意见。

***、***向一审法院起诉请求：判令被告刘绍文替五建公司承担(2019)辽0603民初3726号民事判决书、（2020)辽06民终399号民事判决书确定的给付金钱义务64%的责任即424557元及利息至实际给付之日止。

一审法院认定事实：2001年7月8日，被告五建公司与案外人桓仁华泰房地产开发有限公司（以下简称华泰公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定被告为华泰公司施工华泰商贸广场工程。同月27日，原告***与被告签订一份《工程项目承包合同书》，约定原告***挂靠被告公司，由原告***投资，负责该工程费用支出，被告收取一定的管理费。合同签订后，原告***以五建公司第八工程处项目负责人进入华泰工地施工。施工过程中，原告***于2001年11月19日在本溪市金属材料综合加工厂购得钢模板145．06872吨，每吨3200元，价款为464219.90元，发票名头显示购货单位五建公司第八工程处，该钢模板已运至华泰工地。2001年11月24日，被告解除了原告***项目经理职务，原告***撤出涉案工地，原告***与被告未对华泰工地原告***施工材料进行交接与结算。原告***撤出华泰工地后，被告先后与案外人张永信、任伟、刘绍文签订工程承包合同，由张永信、任伟、刘绍文完成了华泰商贸广场的施工。

2007年12月17日，本院就刘绍文诉五建公司建设工程施工合同工程款结算纠纷案及另案任伟、张永信诉五建公司建设工程施工合同工程款结算纠纷案合并调解并作出（2007）丹民一初字第29号民事调解书（因五建公司诉桓仁华泰房地产开发有限公司建设工程施工合同工程款结算纠纷一案，在本院进入执行程序，五建公司表示该案的执行款项均系刘绍文及任伟、张永信施工的工程款）。该调解书的主要内容如下：一、丹东市第五建筑工程公司诉桓仁华泰房地产开发有限公司建设工程施工合同工程款结算纠纷一案，在丹东市中级人民法院进入执行程序，对执行回来的工程款，任伟、张永信按执行款项总额的36%、刘绍文按执行款项总额的64%进行分配；二、各方共同确认任伟、张永信对外发生费用为5440699.30元（苏桂金木材69万元；丹东市振兴区人民法院执行民工工资35万元；丹东市第五建筑工程公司替任伟、张永信偿还借款及利息共计346万元；税金405461元；检验费31190元；定额测定费135190元；保险费、材料款368858.30元）。除了上述已经确定的费用外，如果以后就本案的工程发现还有尚未结算的费用，法院判令丹东市第五建筑工程公司承担的，由施工该项工程的实际施工人承担。

两名原告曾向该院以五建公司为被告提起返还原物之诉。诉讼请求为：“1.确认原告***享有钢模板所有权；2.判令被告丹东市第五建筑工程公司将145.68吨钢模板原物返还给***，如不能原物返还，则按原价赔偿464219.90元的钢模价款，并自2001年12月13日起按年利率6%赔偿利息至实际给付之日止。”2019年11月18日，该院作出（2019）辽0603民初3726号民事判决书，判决：“一、原告***享有145.06872吨钢模板的所有权；二、被告丹东市第五建筑工程公司于本判决生效后15日原物返还给原告***145.06872吨钢模板；如被告丹东市第五建筑工程公司不能返还钢模板，则被告丹东市第五建筑工程公司应赔偿原告***经济损失人民币464219．90元及利息（从2013年10月22日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息）。三、原告***实现上述第二项给付利益后15日内即应将该给付利益给付原告***。”被告五建公司不服该判决，向本院上诉。2020年6月9日，该院作出（2020）辽06民终399号民事判决书，判决：“一、维持丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初3726号民事判决第一项；二、撤销丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初3726号民事判决第二项、第三项；三、丹东市第五建筑工程公司于本判决生效后15日原物返还给原告***145.06872吨钢模板；如丹东市第五建筑工程公司不能返还钢模板，则丹东市第五建筑工程公司应赔偿***经济损失人民币464219．90元及利息（从2013年10月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、***实现上述第二项给付利益后15日内即应将该给付利益给付原告***。”

一审法院认为，原告的诉讼请求不应得到支持，理由如下：第一，本案原告是依据(2007)丹民一初字29号民事调解书的内容要求被告刘绍文替五建公司承担生效判决所确定的责任，而该调解书适用的前提为“除了上述已经确定的费用外，如果以后就本案的工程发现还有尚未结算的费用”。根据调解书的前文，该费用是指案涉工程在施工过程中发生的费用，如购置材料、支付工人工资、税金、检验费等需要对外支付但尚未结算的费用。而原告在（2019）辽0603民初3726号、（2020）辽06民终399号案件中提起的是返还原物之诉，判决的金钱给付也是基于如果被告五建公司不能返还原物情况下应赔偿的损失，显然不属于上述调解书中可以适用的在建设过程中需对外支付的尚未结算的费用。第二，根据该调解书，如果有尚未结算的费用，“法院判令丹东市第五建筑工程公司承担的，由施工该项工程的实际施工人承担”。在“法院判令丹东市第五建筑工程公司承担”的情况下，判决的义务主体也是五建公司，而非实际施工人。实际施工人在调解书中承诺可以承担应由五建公司承担的费用，也只是五建公司与实际施工人之间的约定，可以产生内部追偿的效力。但该调解书只能对该案的当事人发生效力，并不能使该案的案外人获得可以直接起诉实际施工人并获得胜诉的权利。第三，该调解书记载“由施工该项工程的实际施工人承担”，而涉及的实际施工人为三人，分别是刘绍文、任伟和张永信。该调解书的第一、第三、第四条均明确按任伟、张永信36%、刘绍文64%的比例进行分配款项和责任承担，但唯独第二条并未写明“由施工该项工程的实际施工人承担”的具体比例。受三名实际施工人施工的时间、施工项目不同，以及对外发生费用的实际责任人不同，被告刘绍文即使在本案中应承担责任，承担的具体比例也尚不明确。原告依据该调解书要求被告刘绍文替五建公司按64%的比例承担责任，没有事实依据。第四，被告刘绍文作为被告五建公司的项目经理与被告五建公司签订工程承包合同并完成华泰商贸广场的施工，系被告五建公司企业内部经营行为，原告要求被告刘绍文承担责任，没有事实及法律依据。第五，（2020）辽06民终399号民事判决书已经生效，原告要求被告五建公司承担责任已经得到支持。此时，原告又起诉被告刘绍文按该判决书确定的金钱义务向其给付，而两名被告在两个案件中又不是承担连带或者补充清偿责任，故如果原告再次胜诉，可能就同一债权获得双重利益。

一审法院判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费减半收取3834元，由原告负担。

二审中，***、***提供了下列证据：

证据一、债权转让协议书。证明：五建公司将涉案工程最后剩余的500万元工程款全部转让给刘绍文及案外人任伟、张永信，刘绍文按64%比例分配款项。

证据二、调解笔录。证明：五建公司和刘绍文约定华泰工程的全部利益由刘绍文及案外人任伟、张永信分别按64%、36%分配，并约定如果发现本工程尚有未结算费用，法院判决五建公司承担的由刘绍文承担64%。

证据三、（2009）丹民二终字第00550号民事判决书、（2011）丹审民再字第00044号民事裁定书。证明：两份生效法律文书已经查明刘绍文承包涉案工程后继续使用涉案钢模板，所以被上诉人刘绍文据此应替五建公司承担64%比例的责任。上诉人***、***出示证据说明证据名称及证明问题。

证据四、丹东市住房和城乡建设局下发的丹住建发（2019）86号关于停产关闭的通知。证明：五建公司长期资不抵债，企业停产，丹东市住房和城乡建设局对五建公司实施停产关闭。五建公司资不抵债且在本案工程中没有收益，根本无力承担钢模板生效判决的义务，涉案工程收益均被刘绍文、任伟、张永信分配完毕，且根据(2007)丹民一初字29号民事调解书第二条，任伟和刘绍文承诺就本案工程发现没有结算的费用，法院判决五建公司承担的，按任伟、张永信36%和刘绍文64%份额承担。

刘绍文的质证意见为：

证据一和证据二、上述两份证据不是新证据，按民事诉讼证据规则，一审结束后新发现的证据是新证据。两份证据均是十年前证据，不是新证据。该协议和调解笔录是（2007）丹民一初字第29号民事调解书组成部分，调解笔录是在丹东中院形成，法院依据调解笔录制作了（2007）丹民一初字第29号民事调解书，该证据的全部内容和上述调解书内容一致，以调解书为准。关于64%和36%的比例是指案外人任伟、张永信承建了华泰工程宾馆部分，刘绍文承建华泰工程商住部分，分别都是挂靠五建公司，在开发商拖欠工程款情况下，以五建公司名义提起诉讼。

证据三、（2009）丹民二终字第00550号民事判决书不是新证据，该判决上诉人是***，本案也是***。该判决被辽宁省高级人民法院再审撤销并发回重审，发回重审后丹东市中级人民法院撤销了该判决第三项，即由刘绍文承担返还责任一项。如果该判决是生效终审判决，那么本溪市中级人民法院、桓仁满族自治县人民法院、丹东市振兴区人民法院均应判决刘绍文承担连带责任。（2011）丹审民再字第00044号民事裁定书确认的是***对涉案钢模板是否享有所有权属于待定状态，***不享有涉案钢模板物权起诉主体资格，该裁定与上诉人想要证明的问题无关。关于64%和36%比例是按各自实际完成工程量得出。

证据四、1、丹东住房和城乡建设局是五建公司的上级主管机关，2019年5月8日下发五建公司停产关闭的通知，但至今两年多该通知并未履行。依据法律规定，五建公司要关闭必须到工商行政管理部门办理注销登记手续，然后组成清算小组，清理债权债务，但五建公司至今没有到工商局办理注销登记手续，故五建公司作为企业法人主体仍然存在。2、刘绍文等三名实际施工人和***一样都是挂靠五建公司，自己出资完成施工，实际施工人对债权清偿享有优先受偿权。（2007）丹民一初字第29号民事调解书是生效法律文书，上诉人提起撤销之诉后，两级法院均驳回上诉人的诉讼请求，因此应当继续履行该民事调解书。涉案生效判决不是工程款，是返还原物，因此上述调解书载明的范围。

五建公司的质证意见为：证据一和证据二、同意刘绍文的质证意见。证据三、同意刘绍文的质证意见。本案一审开庭时上诉人没有提供该证据，现在提供该证据已经失效了。证据四、同意刘绍文的质证意见。

本院对上述证据的认定意见为：***、***提供的上述证据，均不属于二审新证据。***、***提供的证据一和证据二想要证明的问题和（2007）丹民一初字第29号民事调解书内容相一致，故本院不予采纳；证据三虽为人民法院生效法律文书，但不能证明其想要证明的问题，故本院亦不予采纳。证据四仅能够证明五建公司停产关闭的事实，但不能证明生效判决义务应由刘绍文承担，故本院亦不予采纳。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，两上诉人以另案（2007）丹民一初字第29号民事调解书的调解内容为依据要求刘绍文替五建公司承担生效判决确定的给付义务。首先，另案（2007）丹民一初字第29号民事调解书的调解内容能否作为本案诉讼依据。从民事调解书的性质看，法院生效民事调解书强调的是当事人意思自治，不应以民事调解书的内容作为对涉及第三方的另案裁判中认定事实的依据。民事调解书的法律效力只及于调解的当事人，而不能及于其他第三人。如果民事调解书侵犯了第三人的利益，第三人可以申请撤销调解书。（2007）丹民一初字第29号民事调解书的调解当事人为五建公司、刘绍文及案外人任伟和张永信，该调解书的法律效力只能及于该四方当事人。故两上诉人不能直接以该民事调解书的调解内容作为本案诉讼依据。其次，两上诉人要求五建公司承担责任已经（2020）辽06民终399号生效民事判决确认，两上诉人已依据该生效判决向法院申请强制执行，又以另案（2007）丹民一初字第29号民事调解书为依据起诉刘绍文替五建公司承担生效判决确定的给付义务，实际是对同一债权的第二次起诉，如本案再行判决刘绍文承担同一债权义务，将导致就同一债权作出两份判决。鉴于上述理由，对两上诉人的上诉请求，本院不予支持。

综上，上诉人***、上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7668元，由上诉人***、上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹立新

审 判 员　李秀洁

审 判 员　孔亮亮

二〇二一年九月十八日

法官助理　张天骄

书 记 员　李益宁