南通天建环保科技有限公司与长兴金特环保设备有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏06民终2839号

上诉人（原审被告）：长兴金特环保设备有限公司，住所地浙江省长兴县。

法定代表人：郭建平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐俊钢，浙江众成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通天建环保科技有限公司，住所地江苏省南通市通州区。

法定代表人：申泽轩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：顾冲，男，该公司职员。

上诉人长兴金特环保设备有限公司（以下简称金特公司）因与被上诉人南通天建环保科技有限公司（以下简称天建公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2015）通余商初第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

金特公司上诉请求：撤销原判，改判驳回天建公司一审诉求。事实和理由：一、本案系承揽合同纠纷而非买卖合同纠纷。1、本公司提交的双方邮件、短信记录及购销合同的附件等证据，足以证明本公司按照天建公司的技术、规格、样式要求制作产品；2、天建公司在案涉设备未交付之前对标的物的产品技术参数和电热装备提出异议，属于承揽关系中对定做物的监督检查；3、增值税发票仅系天建公司为避税而用，不能证明双方系买卖关系。二、合同约定的款到账起15天中的款应指全款而非预付款。1、本公司作为商家，货款越早到账利益就越大，故本公司在2015年9月23日前已制造完毕，并通知天建公司验收；2、依据案涉合同约定，预付款2.4万元，发货前凭乙方的发货清单付10万元，该约定系双方真实意思表示，明确了天建公司付款10万元后本公司才能发货，如果天建公司未支付上述10万元，本公司享有先履行抗辩权；3、天建公司在案涉合同中也未明确约定送货地址及联系方式，且本公司多次电话索要联系方式及送货地点均未果，导致本公司在完成合同义务的情况下合同无法履行，本公司有权行使留置权。

天建公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回金特公司的上诉请求，维持原判。

天建公司向一审法院起诉请求：1、判令金特公司退还告预付款2.4万元，并按合同约定承担违约金3.87万元；2、诉讼费由金特公司承担。

一审法院认定事实：2015年9月2日，天建公司向金特公司订购无轴螺旋输送机4套，总价为12.9万元，双方于当日签订产品购销合同1份，合同约定交货期为“款到帐起15天”；质量要求为“达到甲方提供的使用单位要求（见合同附件）。如对质量有异议，以合同附件和使用单位的测量数据为准，不需第三方进行任何检测”；交货地点、方式为“乙方(长兴金特公司)负责发货,货到甲方(南通天建公司)指定地点:沈阳”;付款方式、时间、地点为“预付款2.4万元，发货前凭乙方的发货清单付10万元，并同时开具全额增值税票。留质保金5千元整。质保金2016年10月1日前付清”；违约责任“按合同法。任何违约方赔偿对方货物总额50%违约金”。合同还就其他事项一并作了约定，并将机械设备技术规格数据表列为附1、附2。合同签订后，天建公司通过江苏银行向金特公司电汇预付款2.4万元，金特公司于9月6日收到该笔预付款。

2015年9月23日中午，天建公司员工顾冲向郭勇强发送手机短信，要求郭勇强将四台螺旋机拍照后发送给其，郭勇强遂于当日下午通过手机向顾冲发送了螺旋机图片。庭审中，天建公司认为郭勇强发送的并非完整的螺旋机图片。

2015年9月25日，天建公司派人至金特公司公司验收货物，认为金特公司未按合同要求的技术参数生产，电热装置未安装，要求金特公司整改。2015年9月26日，天建公司向收件人为“欧胜环保”的电子邮箱（290×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送函件2份，内容分别为“浙江长兴金特环保设备有限公司：我公司于2015年9月20签订的合同编号为2015093的供货合同，合同要求款到15天发货现务必于2015年10月3日前一定发货，烦请贵公司按照原合同附件1、附件2要求，认真核对所需供货清单，如在提货时还不能按要求配齐配足，我们将按合同违约进行处理”、“浙江长兴金特环保设备有限公司：我公司于2015年9月20日与贵公司签订的合同编号为2015093的供货合同，合同要求“预付款到帐15天发货”，现贵公司已严重违约，因此，现我公司严正提出要求：请你公司务必于2015年10月3日前一定发货，同时按照原合同附件1、附件2要求，认真核对所需供货清单，同时符合业主要求，如在发货时还不能按要求配齐配足，我们将按合同违约进行处理”。

2015年10月3日，天建公司向收件人为“欧胜环保”的电子邮箱（290×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送函件1份，主要内容为“我方与贵公司于2015年9月2日签订的合同编号为2015093的供货合同，截止本月3日仍未能发货，原合同要求预付款到帐15天发货，时至今日已远远超过合同约定交货期限。2015年9月25日，我公司催货，因不能满足合同附件要求未能发货，为此我公司于9月26日发函致贵公司，声明交货期及配套问题严重违约，并特别重申于2015年10月3日前务必、一定发货！2015年10月2日，我公司又前往贵公司催货，发现仍然未好，不能发货。根据沈阳业主方与我公司的交流，于2015年10月5日货物仍然不能到达，将与我方解除合同，并承担相应责任。现提出以下两点：1、贵公司产品质量不能满足与我方签订合同的附件要求；2、贵公司不能满足与我方签订合同的交货期。为此，我公司强烈要求终止合同、退还我公司2.4万元预付款，并承担合同违约责任！”。

庭审中，金特公司陈述郭勇强系长兴欧胜环保设备有限公司负责人，与金特公司法定代表人郭建平系叔侄关系，系案涉合同签订接洽人。9月25日前产品已经完工，后按照天建公司要求修改外壳保温装置，于10月3日修改完毕后曾多次电话通知天建公司员工顾冲。天建公司陈述9月25日曾至金特公司处，发现金特公司没有按照合同要求的技术参数生产，电热装置未安装，遂要求整改，10月2日左右又至金特公司处，公司没有人，经电话联系金特公司知电热装置还未到货。

另查明，金特公司公司的经营范围为：无轴螺旋生产、销售及环境污染防治专用设备销售。

一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，从双方签订的合同内容分析，双方约定天建公司支付预付款2.4万元，并在金特公司发货前凭金特公司发货清单支付10万元，质保金于2016年10月1日前付清，并约定交货期为“款到帐起15天”，这种约定明显具有买受人支付价款、出卖人转移标的物所有权的特征，不符合承揽合同在于完成一定工作行为的目的。且合同约定“合同总价含17%增值税”，而增值税的征税范围包括销售货物、提供加工及修理修配劳务，这里的加工是指受托加工货物，即委托方提供原料及主要材料，受托方按照委托方的要求制造货物并收取加工费的业务，显而易见，双方之间的往来业务除销售货物外并不符合增值税征收范围中的其他项目。综上，结合金特公司的经营范围，双方之间系买卖合同关系，对金特公司认为名为购销，实为承揽的抗辩意见不予采纳。

天建公司与金特公司签订的产品购销合同真实有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定交货期为“款到帐起15天”，现天建公司主张应为预付款到帐起15天，金特公司逾期未交货构成违约，金特公司则主张应为第二笔款项即10万元到帐起15天，天建公司未付该款，天建公司违约在先。对此一审法院认为，首先，根据金特公司提供的短信记录，天建公司在9月23日已实际在督促案涉机器设备的生产情况，而金特公司庭审中也自认2015年9月23日左右其已完成案涉机器设备的制作，做好了交货准备，从金特公司收到预付款至9月23日，该时间段与“预付款到帐15天”发货时间基本相符；第二，9月26日天建公司在向金特公司发送的电子函件中提出金特公司未能按要求配齐配足货物，已构成违约，金特公司对此并未提出反驳意见。庭审中，金特公司辩称其于10月10日才知悉函件内容，不符合常理，金特公司也未有证据予以证明，不予采信。故一审法院认为，案涉合同约定的交货期限虽不明确，事后双方也未能达成书面补充协议，但结合双方的实际履行情况，应认为预付款到帐起15天交货系双方真实意思表示。金特公司在天建公司于9月25日来验货时未能通过确认，后天建公司于9月26日发函给金特公司，要求金特公司务必于10月3日前按合同要求配齐配足货物并发货，而金特公司经催告后仍未能在规定期限内提供符合合同要求的发货清单供天建公司确认，以便天建公司付款及金特公司发货，构成违约。金特公司辩称9月25日已完成生产，之所以未能确认发货清单系天建公司要求在原有基础上增加保温毯，10月3日其完成修改，并多次电话通知天建公司确认，但未有相关证据证明，应承担举证不能的不利后果。根据合同法第九十四条第三项的规定，一方当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方可以解除合同，故对天建公司要求解除与金特公司签订的产品购销合同的诉请予以支持，该合同终止履行，金特公司应返还天建公司2.4万元预付款。关于天建公司要求金特公司承担3.87万元违约金的诉请，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，法院应予支持，但违约金的计算应以实际损失为基础。本案中，金特公司认为违约金过高，天建公司所提供的证据不足以证明其实际损失，一审法院以预付款被金特公司占用期间的同期银行贷款利率为相应参考依据，予以适当调整，酌定由金特公司承担违约金1400元。判决：一、解除天建公司与长兴公司签订的编号为2015093的产品购销合同；二、长兴公司返还天建公司预付款2.4万元；三、长兴公司支付天建公司违约金1400元；上述第二、三项确定的金钱给付义务，限长兴公司于判决生效后十日内履行。四、驳回天建公司的其他诉讼请求等。

本院经审理，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本案争议焦点为：1、本案属于买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷？2、金特公司在履行合同中是否存在违约行为？该行为是否导致解除合同？

本院认为，本案属于买卖合同纠纷而非承揽合同纠纷。买卖合同指出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的我合同。承揽合同指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。从两者之间的区别看，本案应属于买卖合同。首先，从案涉合同名称看，案涉合同名称明确系购销合同，而非承揽合同；其次，从合同内容看，天建公司支付预付款，发货前凭发货清单付10万，质保金于2016年10月1日前付清，并约定交货期为“款到账起15天”。该约定明显具有买受人支付价款，出卖人转移标的物的特点，且合同约定开具增值税发票，显然符合买卖合同的特点；再次，承揽合同中定做人享有单方解除权、监督检验权等特殊权利，显然天建公司在案涉合同中并不享有上述权利。

金特公司在履行案涉合同过程存在违约行为，并经天建公司催告仍未能履行，天建公司依法享有解除合同。理由如下：一、金特公司逾期交货，构成了违约。首先，依据案涉购销合同约定交货期为“款到账15天”，该款应解释为预付款，而非第二笔即10万元。双方在2015年9月2日签订合同后，天建公司同日按约预付了2.4万元的预付款，并于9月23日通过短信督促金特公司案涉设备的生产情况，金特公司一审庭审也确认9月23日完成案涉设备的制作，从预付款到9月23日，该时间段与“款到账15天”发货时间基本相符。其次，天建公司曾于2015年9月26日通过电子邮件向金特公司发函提出金特公司未能按约配齐配足货物，已构成违约。金特公司对此并未对此提出异议，也未要求天建公司支付所谓的第二笔货款即10万元。二、依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。本案中，天建公司2015年9月26日发函告知，金特公司务必2015年10月3日前按合同要求配齐配足货物并发货，但金特公司经催告后仍未能按期提供发货清单供天建公司确认，以便发货。况且，金特公司至今未提供任何证据证实其已完成案涉设备的制作。综上，一审认定金特公司履行案涉合同过程中存在违约，并判令解除案涉合同并未不当。

综上所述，上诉人金特公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费1368元，由上诉人长兴金特环保设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　琰

审　判　员　　陈　卓

代理审判员　　蒋ＸＸ

二〇一七年十一月十七日

书　记　员　　王滢梅