上诉人甘肃电投辰旭生物科技有限公司南通天建环保科技有限公司与被上诉人　承揽合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）甘民二终字第126号

上诉人（原审原告、反诉被告）甘肃电投辰旭生物科技有限公司。

法定代表人乔爱工，该公司董事长。

委托代理人王耀华，该公司副总经理。

委托代理人胡学斌，该公司法律顾问。

上诉人（原审被告、反诉原告）南通天建环保科技有限公司。

法定代表人申泽轩，该公司经理。

委托代理人申建南，该公司部门经理。

委托代理人王向前，甘肃锦舒律师事务所律师。

上诉人甘肃电投辰旭生物科技有限公司（以下简称辰旭公司）、南通天建环保科技有限公司（以下简称天建公司）承揽合同纠纷一案，辰旭公司曾不服张掖市中级人民法院（2011）张中民初字第10号民事判决，向本院提起上诉，本院以（2012）甘民二终字第97号民事裁定发回重审。张掖市中级人民法院于2012年12月20日作出（2012）张中民初字第42号民事判决。辰旭公司、天建公司均不服该判决再次向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，辰旭公司委托代理人王耀华、胡学斌，天建公司委托代理人申建南、王向前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年9月27日，辰旭公司与天建公司签订了污水处理设备安装工程承包合同。合同约定：天建公司承建辰旭公司年产30000吨谷氨酸项目污水处理系统，自变压器以下，所有的污水处理系统工程，达到辰旭公司技术要求，按合同期限完成交钥匙工程（不含土建，土建已由辰旭公司设计制作）。工程范围包括：自废水进处理站起，至废水处理站排水口止，包括废水处理站界区内管道工程，设备安装调试。工期为2009年10月8日开工，至2009年11月30日竣工。工程调试分为两个阶段：第一阶段为设施单机运行试调（包括管道清扫、动力设备试车及水流程打通工作等），第二阶段为工艺技术试调阶段包括处理设施最佳运行参数的选择、确定及各类仪表的正常运行试调等。该工程总价为人民币479万元，工程款支付方式为：合同生效后，辰旭公司支付工程总价60%为预付款，计2874000元，设备进厂开始施工20天后，支付总价的20%计958000元，工程验收后的三个月内付总价的15%计718500元，余款239500元作为质保金，在工程验收后的一年内付清。工程完工后，由天建公司向辰旭公司书面提交竣工验收申请及所有竣工资料，辰旭公司在接到验收申请7日内，联系环保部门并通知天建公司进行验收，通过验收即为合格。工程未经验收，辰旭公司若需启用，须与天建公司协商，经同意方可使用，若未经天建公司同意启用，将视为通过验收。工程未通过验收，引起争议时，请求第三方验收。违约责任及处理：由于乙方原因，使工程延期完工，则视为乙方违约，乙方向甲方支付违约金。违约金按合同总价×0.5×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%。由于天建公司原因，延期完工，违约方承担合同总价款10%的违约金，任何一方无故终止合同，视为违约，承担总价10%的违约金。双方还在承包合同、施工方案、会议纪要及合同附件中对具体的工程设计参数和验收标准及其他权利和义务进行了约定。天建公司向辰旭公司提交的施工方案载明：受辰旭公司委托，天建公司为辰旭公司的废水处理工程编制本方案。在天建公司对辰旭公司从事淀粉、味精等生产过程中产生的废水进行了深入细致的调研，对所产生的废水水质、水量进行了分析，由于在本方案编制前，辰旭公司已委托郑州明宇环保设备有限公司编制方案，废水处理工艺流程已经确定，且土建已经完工。在原有方案设施的基础上，结合当今先进的废水处理工艺，天建公司以多年积累的经验，本着充分利用现有设施、设备，运行成本低、操作方便等原则，提出本施工方案。方案还对工程的设计原则、水质水量及设计要求、工艺流程、工程设计及设备选型、工程投资费用的预算、运行费用、工程效益与经济分析、调试操作、运行管理和人员培训技术总结方面作了详尽的阐述。

合同签订和施工方案形成后，双方开始履行合同，辰旭公司分别于2009年9月27日、10月30日、11月19日、12月25日给天建公司电汇工程款230万元、50万元、100万元、20万元，共计付款400万元。天建公司在合同履行过程中，未按合同约定对所安装的设备进行调试，对辰旭公司方的操作人员也未进行过培训，工程施工至2009年11月30日，天建公司未按合同约定向辰旭公司提交书面竣工申请及工程竣工的所有资料，该工程至今未经环保部门验收。

原审法院另查明：2010年10月18日，环保局组织环境监察大队、环境监测站相关人员，对辰旭公司年产3万吨谷氨酸项目试生产期间落实环保情况进行执法检查，发现该生产线存在以下问题：1、生活污水未进入废水处理站处理，直接排放；2、废水处理站曝气管安装不规范，达不到处理效果；3、用于绿化灌溉的废水输送管道没有建设，污水用于绿化灌溉的措施没有落实；4、三个临时废水贮存池（氧化塘）没有采取防渗措施，存在环境污染隐患，要求辰旭公司限期整改。

辰旭公司向原审法院提起诉讼，请求解除双方签订的承揽合同，由天建公司返还已付款4000000元，并承担违约金479000元。辰旭公司提起反诉，请求辰旭公司支付未付工程款120万元，承担违约金12万元。

原审法院认为：辰旭公司与天建公司签订的污水处理设备安装工程承包合同，未违反国家有关法律、法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应严格按照合同约定履行各自的义务。由于本案所涉及的污水处理设备安装工程承包合同是由天建公司承揽污水处理系统的设计、设备安装的交钥匙工程，而非普通的建设工程，污水处理系统工程是否合格，必须依照《中华人民共和国环境保护法》第二十六条：“建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后，该建设项目方可投入生产或者使用”的规定执行。根据双方当事人争议的焦点，分别予以分析认定：

一、天建公司在履行合同中是否有违约行为。从本案双方履行合同的情况来看，辰旭公司按合同约定向天建公司分期支付了工程款400万元，而天建公司在合同履行过程中，未按合同及施工方案的约定对其安装的设备进行调试，对辰旭公司的操作人员也未进行培训，工程到期后未按约定及时向辰旭公司提出书面竣工验收申请和交付工程竣工资料。庭审中，天建公司辩称造成工程延期的原因在辰旭公司，因辰旭公司未按施工方案中的承诺按期完成污泥浓缩成套装置、恒温、菌种、药剂、NH3-H装置工作，致使天建公司有少部分工程不能完工，应由辰旭公司承担全部责任。并提交严x的证言以证明严x在担任辰旭公司方副总期间，负责涉案合同的发包，其行为代表辰旭公司，施工方案的文本是其交给天建公司方的，该施工方案系合同的重要组成部分。辰旭公司对天建公司提交的施工方案及严x的证言提出异议，并申请对施工方案第12页“10.3.5服务承诺”中“设备，一年内免费维修”字迹和落款处“甘肃电投辰旭生物科技有限公司”等字迹与印文形成的先后顺序进行鉴定。经该院委托公安部鉴定，公安部于2011年6月8日作出公物证鉴字（2011）2689号物证检验报告，检验结果为：1、送检施工方案的12页上“10.3.5.服务承诺”中“设备，一年内免费维修”字迹与印章引文形成的先后顺序为先有字迹，后有印文。2、送检施工方案第12页上落款处的“甘肃电投辰旭生物科技有限公司”等字迹与印章印文形成的先后顺序为先有印文后有字迹。从物证检验报告结论看承诺的形成是有瑕疵的，结合天建公司提交的严x的证言分析，原审法院认为，严x在担任辰旭公司副总期间与天建公司有借款关系，作为天建公司方的证人所作的证言不利于辰旭公司，故对严x的证言及施工方案中的承诺部分不予采信，天建公司称因辰旭公司未按施工方案完成工作，导致工程延期的辩解理由不能成立，不予支持。辰旭公司认为，天建公司已完工程存在质量问题，并提交了其给天建公司所发的函件及环保部门的整改通知，以证明天建公司安装的部分设备不规范。天建公司对该证据均不予认可。经审查，环保部门的整改通知中涉及的曝气管系天建公司安装，该通知指出：“废水处理站曝气管安装不规范，达不到处理效果。”说明天建公司安装的设备是存在问题的，故对该证据应予采信。对天建公司辩称，由于辰旭公司擅自运行污水处理系统，导致部分设备损坏，并向法庭提交公证书、函件、照片及水质分析结果单来印证该主张。但天建公司公证书和函件均是在辰旭公司对本案提起诉讼后才给辰旭公司邮寄的，故对该证据不予采信。对水质分析结果单，因没有辰旭公司单位的盖章及部门负责人的签字，对此不予采信。天建公司提交的照片不能反映机器是在运行期间破损的事实，对该证据不予采信。本案因天建公司未按合同约定全面履行自己的义务，致使工程延期，故天建公司的行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。对合同的签订时间，原审法院认为，应以双方签订签字盖章的时间为准（即2009年9月27日）。

二、工程款的支付。辰旭公司分别于2009年9月27日、10月30日、11月19日、12月25日分别给天建公司电汇工程款230万元、50万元、100万元、20万元，合计付款400万元。庭审中，天建公司辩称，辰旭公司于2009年11月19日支付给天建公司的100万汇款中有64.73万元的材料款，为此，天建公司提交了工业品买卖合同、材料报价单、增补合同清单以证明其与辰旭公司之间还有其他经济往来，辰旭公司共计支付的400万元工程款中，扣除64.73万元后，剩余部分才是诉争合同的工程款。经审查，辰旭公司与天建公司于2009年10月27日签订工业品买卖合同一份，该合同对结算方式有明确约定：“预付货款的40%，货到需方现场付40%，安装验收合格后付15%，留5%质保金一年付清”，且合同约定价款为40万元，因天建公司的辩解与查明的事实不符，故对

此主张不予支持。辰旭公司支付给天建公司的工程款应认定为

400万元。

三、双方签订的合同应否解除。辰旭公司认为，由于天建公司的原因造成涉案工程至今不能完工，致使辰旭公司无法实现合同目的，双方签订的合同应依法予以解除。合同解除后，天建公司应返还辰旭公司工程款400万元。原审法院认为，辰旭公司、天建公司双方签订的合同合法有效，且大部分已履行完毕，辰旭公司要求解除合同并返还工程款的理由不足，对此请求，不予支持。本案中，因污水处理设备安装工程未经环保部门验收，天建公司要求辰旭公司支付剩余工程款的条件尚未成就，故对天建公司要求辰旭公司支付剩余工程款及违约金的反诉请求，不予支持。

四、违约金的计算。因辰旭公司主张的违约金数额系合同约定，不违反法律规定，天建公司的行为已构成违约，对辰旭公司的该主张予以支持。

综上，辰旭公司的部分诉讼请求成立，原审法院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、《中华人民共和国环境保护法》第二十六条之规定，判决：1、天建公司支付辰旭公司违约金479000元，于判决生效后三十日内付清；2、驳回辰旭公司要求解除与天建公司签订的承揽合同及返还已付款4000000元的诉讼请求；3、驳回天建公司的反诉请求。本诉案件受理费42632元，由辰旭公司负担34147元，天建公司负担8485元。反诉案件受理费16680元，由辰旭公司负担。

辰旭公司、天建公司均不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。

辰旭公司上诉称：1、原审判决驳回辰旭公司部分诉讼请求适用法律错误。污水处理设备安装工程承包合同签订后，辰旭公司按约支付了预付款4000000元，天建公司亦按约定进行了施工，但天建公司未能按合同约定2009年11月30日完工，至今仍未完工。在合同履行期满后，辰旭公司对工程不管不问，以实际行为表明不履行合同，辰旭公司根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定要求解除合同完全符合法律规定。2、原审判决无视本合同的特殊性，即以实现处理污水为合同的根本目的，简单的认定设备大部分安装就认定合同已大部分履行，属于事实认定错误。辰旭公司与天建公司签订的不是简单的买卖污水处理设备的合同，合同履行包含设备安装、调试及人员培训，最终实现污水处理后达到排放标准，合同不但包含实物的安装，最主要的是包含技术因素。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第二项；2、解除辰旭公司与天建公司订立的污水设备安装工程承包合同并返还已付工程款4000000元。

天建公司上诉并答辩称：1、原审判决认定天建公司违约错误。⑴在对安装的设备调试前，辰旭公司在没有告知天建公司的情况下，连续运行了半年时间，造成部分设备损坏，天建公司无法进行调试。⑵双方仅在施工方案中约定在工程调试期间，适时对操作工进行培训，在辰旭公司对工程试生产和投产的情形下，天建公司无法进行调试，也就不可能适时对操作工进行培训。⑶辰旭公司没有按照合同的约定支付第一笔和第二笔工程款，违约在先；其次也没有按照施工方案中承诺提前一个月全部完成土建、污泥浓缩成套装置等六项工作，造成天建公司无法进行后期施工。⑷天建公司在明知存在上述缺陷的情况下，无法按照合同约定提交书面竣工验收申请。⑸是否提交工程竣工资料合同中并未约定。⑹原审法院对辰旭公司违反《中华人民共和国环境保护法》第二十六条规定，擅自在2010年3月进行了试生产，同年5月进行了正式投产的事实并没有认定。2、张掖市环保局要求限期整改的通知并不能证明天建公司安装的设备不规范、达不到环保标准。⑴张掖市环保局作为环保执法部门，并不是环保工程的鉴定部门，也不是原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门，故无权对天建公司安装的设备是否规范，是否达到环保标准作出权威和科学的认定。⑵即便张掖市环保局有权作出结论，2010年10月8日的检查也是在未通知天建公司，辰旭公司擅自试生产和投产之后造成部分设备损坏的现状下作出的。由于辰旭公司没有按施工方案中承诺部分完成前期工作，才导致这样那样的问题。原审法院不能将责任强加给天建公司。⑶张掖市环保局的执法检查是在天建公司没有被通知到场的情况下作出的，程序违法，真实性无法确认。3、原审判决采信证据错误。⑴原审判决采信辰旭公司给天建公司发的传真及函件，认定辰旭公司要求派人解决相关设备安装过程中存在问题的事实错误，因为天建公司一份也没有收到，是辰旭公司为了诉讼需要有意伪造的，不具备证据的客观性和合法性。⑵原审判决对严x的证言及施工方案中的承诺不予采信错误。严x当时是辰旭公司主持工作的副总经理，参与了合同签订的全过程，在出庭作证时，所谓的借款已经还清，虽已辞去辰旭公司副总经理职务，但仍然是辰旭公司股东，他作为辰旭公司的股东与辰旭公司有更长远、更客观的经济利益，不能因为其证言不利于辰旭公司就否定他的真实性。⑶双方除了签订的工业品买卖合同外，还有一个ABS材料买卖合同和ABS材料增补合同，三份合同是一个整体，合计价款673600元，原审判决认定合同价款为40万元而对下剩的273600元未予认定。⑷原审法院认定公证书和函件均是天建公司在辰旭公司提起诉讼后才邮寄的没有证据支持。辰旭公司到原审法院立案是2010年12月10日之后，天建公司在2010年12月3日申请张掖市公证处公证向辰旭公司送达信函和2010年12月6日再次致函。⑸水质分析结果单上有辰旭公司化验员的签字就足以说明问题，并不需要该单位的盖章及部门负责人的签字。原审判决硬要辰旭公司单位的盖章及部门负责人的签字与常理不符，违背了操作习惯。⑹原审判决无视辰旭公司未按约定数额支付第一笔、第二笔工程款事实，认定天建公司违约错误。⑺原审判决无视双方关于“工程未经验收，甲方若需启用，须与乙方协商，经同意方可使用。若未经乙方同意启用，将视为通过验收”的明确约定，无视辰旭公司擅自试生产、投产的事实，无视最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对天建公司的反诉请求以污水处理设备安装工程未经环保部门验收为由不予支持是枉法裁判。综上，请求二审法院撤销原审判决主文第一项和第三项并依法改判或发回重审。

对于天建公司的上诉请求及理由，辰旭公司答辩称：1、关于天建公司所述事实错误。第一、天建公司承揽的污水处理设备安装工程不合格。首先，天建公司承揽的工程未完工。其次，天建公司已完的工程中所选用的设备不符合合同及技术要求，如：罗茨风机，系统要求为75立方米，但实际安装的为47立方米等。最后，天建公司承揽的工程不能运行，不能发挥污水处理作用。另外，合同约定的是交钥匙工程，就是指承包该工程的公司除了负责设备安装还得进行调试，直至系统正常运行各项技术指标符合合同约定，同时还得对相关人员进行培训。故天建公司认为工程未经验收辰旭公司使用即为合格属于事实认定错误。第二、天建公司认为张掖市环保局通知不能证明其安装的设备不规范、达不到环保标准的理由不能成立。首先，张掖市环保局作为环境保护的执法部门，其依法检测企业污水排放是否符合环保标准是其法定职责，其有权对企业排污是否达标作出认定；其次，环境保护设备安装的目的是使企业生产产生的污染物经过处理后达到排放标准，张掖市环保局要求限期整改的通知书直接证明该环保工程达不到环保标准，最后，张掖市环保局对设备进行检查，没有通知任何部门或单位的义务。2、关于本案证据的认定问题。第一、辰旭公司支付的工程款为400万元，有相应的支付凭据并明确载明了款项的用途，天建公司将支付的工程款中的部分款自行抵作其他款项，以此来证实辰旭公司在支付工程款中违反合同约定是错误的，同时在支付工程款的过程中，辰旭公司是依据合同约定及天建公司履行情况进行支付，在天建公司部分设备尚未到场的情况下，未全面履行合同还是支付了工程款，因此天建公司针对工程款的上诉理由不能成立。第二、根据法庭质证的事实，天建公司承包工程还没有完工，工程不能运转，也未进行调试，未进行验收，也未达到合同约定技术指标，天建公司认为辰旭公司擅自使用即视为验收，其理由违背法律规定，原审法院认定工程未经环保部门验收的事实准确。综上，天建公司上诉理由不能成立，依法应驳回其上诉。

本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：根据当事人诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为：1、天建公司在污水设备安装工程承包合同履行过程中是否存在违约行为。2、天建公司要求支付剩余工程款的诉讼请求是否成立。

关于天建公司是否存在违约行为问题。天建公司在本案一、二审诉讼中一直以辰旭公司未按施工方案中承诺内容事先做好污泥浓缩成套装置等五项工作，致使其无法全面履行合同义务为理由，主张其不存在违约行为。辰旭公司认为双方签订合同为交钥匙工程，上述五项装置应由天建公司完成。故要认定天建公司是否存在违约行为，需对施工方案中承诺内容的真实性予以判定。原审法院经委托司法鉴定得出的鉴定意见为先有印文后有字迹，即承诺内容因形成方式上有别与通常情况而具有瑕疵，对此天建公司虽申请证人严x出庭予以说明，但严x因与天建公司存在借贷关系而具有一定利害关系，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，其证言本院不予采信。此外，双方当事人在合同中明确约定除土建由辰旭公司负责外，自变压器以下，辰旭公司所有的污水处理系统均由天建公司总承包，达到辰旭公司技术要求，按合同期限完成交钥匙工程。而施工方案中承诺内容则将依合同约定本应由天建公司负担义务转由辰旭公司承担，对于此项合同权利义务重大变更，依通常交易习惯双方的该项意思表示应采取专门形式，即以双方签字盖章的补充协议等正式方式，而本案中却在作为施工方的天建公司编制的施工方案尾部附带约定，不仅加盖印章先于文字且加盖的仅是辰旭公司部门印章，天建公司并未加盖任何印章，而且亦无双方人员签字。尤其是工程量减少，工程价款却未减，不合常理。故天建公司仅以承诺内容作为其不违约证据，证明力不足。原审判决对该份证据不予采信并判令天建公司承担违约责任正确。鉴于天建公司除争议五项装置工作外已依约履行了承揽合同中大部分安装义务，只因双方纠纷致使天建公司履行设备调试等后续义务尚不具备条件，辰旭公司根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定认为天建公司已构成根本违约缺乏事实依据，原审判决对其解除合同诉请不予支持正确。

关于天建公司要求支付剩余工程款的上诉请求是否成立问题。2009年辰旭公司分四次共计付款400万元，虽然双方对于已付污水处理工程款数额有异议，但辰旭公司对于尚欠天建公司污水处理工程部分款项的事实并不持异议。根据双方所签合同中就工程款支付有关约定可知，工程是否验收是辰旭公司分批支付剩余工程款的前提。鉴于案涉污水处理工程属环保设施，不属最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条中所指建设工程。原审法院认为案涉污水处理工程是否合格，必须依照《中华人民共和国环境保护法》第二十六条关于“建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后，该建设项目方可投入生产或者使用”的规定执行。污水处理设备安装工程未经环保部门验收，天建公司要求辰旭公司支付剩余工程款的条件尚未成就，故原审判决对天建公司要求辰旭公司支付剩余工程款及违约金的反诉请求不予支持正确。天建公司关于辰旭公司擅自投入试生产的行为依法应视为验收，付款条件成就的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。

至于双方在上诉理由中提出的已安装设备质量是否合格、双方间还存在其他买卖合同欠款的问题，因在原审诉讼中双方均未就此提出明确诉请，故本院不予审理。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未对鉴定费判处不当，本院予以纠正。辰旭公司、天建公司的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

如果南通天建环保科技有限公司未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原审判决执行。一审鉴定费4700元、二审案件受理费101944元，共计106644元，由甘肃电投辰旭生物科技有限公司负担42632元，南通天建环保科技有限公司负担64012元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　工

审　判　员　　田　荣

代理审判员　　唐志明

二〇一二年八月十四日

书　记　员　　杨　丹