***、深圳市万丰装饰设计工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云03民终3369号 上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1973年6月12日生，广东省湛江市人，住广东省湛江市霞山区，现住云南省**市麒麟区。 委托诉讼代理人：欧阳**，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人（一审被告）：深圳市万丰装饰设计工程有限公司。统一社会信用代码：914403007084870966。住所：深圳市福田区园岭街道八卦路55号经理大厦1楼102-1。法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北楚都律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1983年12月26日生，云南省宣威市人，住云南省宣威市。 委托诉讼代理人：***、**，云南精茂律师事务所律师，特别授权代理。 ***与***、深圳市万丰装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**市麒麟区人民法院作出的（2023）云0302民初3338号民事判决，现提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 深圳市万丰装饰设计工程有限公司上诉请求：1、请求撤销（2023）云0302民初3338号民事判决书第二项判决，或依改判上诉人无须向被上诉人***支付工程款；2、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、依据《最高人民法院关系审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，实际施工人虽有突破合同相对性的特殊权利，但该规定中实际施工人并不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，被上诉人***从上诉人处承包了涉案项目后，再将涉案项目转包给被上诉人***并最终由其完成施工。依据上述，虽可认定被上诉人***为土建遗留问题消防改造工程的实际施工人，但其无法享受建工领域“可突破合同相对性"这一原则的保护，其只能严格按照合同相对性原则向被上诉人***主***，上诉人无须负有向其支付工程款的责任。二、依据一审查明的事实可知，被上诉人***从上诉人处承包的工程名称为云南**科技馆主展区内装布展涉及、施工及展品一体化一标段工程，整个工程内容并不包括消防改造工程。本案中，并无确切证据证实被上诉人***所述的自身施工属于上诉人转包至被上诉人***转包工程范围之列。结合一审各方证据和**，并无直接证据证实被上诉人***所施工内容为上诉人承包工程范围之内。再结合两被上诉人绕过上诉人直接结算、上诉人与被上诉人***并未发生任何财务、经济等关联、案涉工程2020年竣工交付，被上诉人直至2023年才首次向上诉人主***等这一诸多诡异细节，本案被上诉人是否确有参与施工以及是否为上诉人承包的工程参与施工，均不可知。三、即使被上诉人***确因被上诉人***而参与施工，但上诉人已足额向被上诉人***支付工程款，被上诉人***收款后未支付给被上诉人***,由此产生的相关责任应由被上诉人***自行承担，与上诉人无关。 ***上诉请求：1、请求撤销**市麒麟区人民法院（2023）云0302民初3338号判决书，改判驳回对被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审判决书第8页第5段：“被告深圳市万丰装饰设计工程有限公司承包该工程后，将该工程承包给被告***，被告***又将该工程的土建遗留问题消防改造工程承包给原告施工，原告依双方口头约定将消防改造工程施工完成后并交付被告***，该工程已经验收合格并投入使用”该事实认定错误。理由如下：1、上诉人***在本案中并不是适格的被告，在涉案的工程中被告***只是被告万丰公司的项目负责人，依据民法典合同纠纷的双方当事人，依法应当是合同相对人，在本案中，被告***与原告没有任何合同关系，双方无任何合同关系，因此，被告***主体不适格。2、在诉状的事实与理由中，原告**被告***承包被告万丰公司中标的工程不是事实，被告***与被告万丰公司的法律关系是管理与被管理的项目经理的法律关系，被告***没有法律上的资格对外承包涉案的消防工程。 ***答辩认为，原判认定事实清楚、适用法律正确。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告***、深圳市万丰装饰设计工程有限公司向原告支付欠付工程款325990.43元，并以325990.43元为基数，按照同期LPR标准，向原告支付自起诉之日起至款项实际清偿完毕之日止的资金占用费。2、本案诉讼***全费等费用由被告承担。【以上费用暂计：325990.43元】 一审法院认定如下法律事实：2014年6月,**市科学技术协会与深圳市万丰装饰设计工程有限公司、北京夏商科技有限公司、安徽省超洋装饰工程有限公司联合体签订《**市科技馆主展区内装布展设计、施工及展品一体化一标段工程相关服务合同》，被告深圳市万丰装饰设计工程有限公司承包该工程后，将该工程承包给被告***，被告***又将该工程的土建遗留问题消防改造工程承包给原告施工，原告依双方口头约定将消防改造工程施工完成后并交付被告***，该工程已经验收合格并投入使用。2022年12月22日，原告将草拟好的《支付工程款协议书》以微信发送给被告***，经被告***同意后，原告邮寄给被告***，但被告***未签字发送原告。经相关机构审定，**市科技馆土建遗留问题消防改造工程的审定价为1333990.43元，原告与被告***认可已支付900000元。 一审法院认为，本案工程建设事实发生于民法典施行前，对工程款支付协议发生于民法典施行之后，应视为民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，应适用民法典的规定。对于原告是否是案涉工程施工人的问题，从原告与被告***的《支付工程款协议书》和证人证言来看，在工程款审定后，原告向被告***发出《支付工程款协议书》，并且原告认定被告已支付900000元工程款，被告***同意后，原告邮寄书面协议给被告***签订，从而可以认定消防改造工程施工方是原告。对于本案所涉合同效力问题，被告深圳市万丰装饰设计工程有限公司承包该工程后，将该工程发包给没有相应资质的被告***个人，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；”及《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”依据上述法律规定，二被告间及原告与被告***所签订的建设工程承包合同应为无效。虽然建设工程承包合同无效，但对于工程款是否应予支付的问题，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”该工程价款经审定价为1333990.43元，且原告与被告***在工程经验收合格后签订《支付工程款协议书》，该协议中约定的仅是对该工程价款数额、支付方式和时间作出的约定，该协议虽然被告***未在书面协议上签名，但在双方微信中原告向被告***提出是否修改时，被告***未对协议进行修改，且发送地址给原告邮寄书面协议进行签订，说明被告***是认可的，应确定为系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应严格遵守。被告***的不支付行为，损害了原告的合法权益，原告主张要求支付工程的请求成立，予以支持；对于应支付的工程款数额，双方协议中约定总工程款应扣除15%的税费和管理费后由被告***支付原告，纳税是每个公民应尽的义务，但管理费不是被告***对原告建设工程施工进行管理的对价，而是通过转包违法套取利益的行为，属违法收益，不受法律所保护。原告主张扣除9%的税收，其余为应支付的工程款的请求，予以支持，即：1333990.43元×9%=120059.13元，原告应得款项为：1333990.43-900000元（已支付的）-120059.13元=313931.3元。原告主张要求支付资金占用费的请求，符合法律规定，予以支持。对于被告深圳市万丰装饰设计工程有限公司在本案中是否应承担责任，被告深圳市万丰装饰设计工程有限公司将所承包的工程转包给被告***，***将消防改造工程分包给原告，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定在欠付劳务分包工程款,进而欠付农民工工资情形下,实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼;该条第一款同时规定,原则不能突破合同相对性,应当按照合同顺位主***，原告按照合同顺位主张要求被告深圳市万丰装饰设计工程有限公司承担连带责任的请求成立，予以支持。被告***辩称不是本案适格的被告，其是被告深圳市万丰装饰设计工程有限公司的项目管理人的理由，未提供证据证明，且被告深圳市万丰装饰设计工程有限公司认可与其系承包关系，该理由不予采纳。被告深圳市万丰装饰设计工程有限公司辩称在本案中不应承担责任的理由，与法律规定不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百九十一条第三款、第七百八十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、由被告***于本判决生效后30日内支付原告***工程款313931.3元。并以313931.3元为基数，按照同期LPR标准，向原告***支付自2023年5月4日起至款项实际清偿完毕之日止的资金占用费。二、被告深圳市万丰装饰设计工程有限公司对上述款承担连带清偿责任。案件受理费6190元(原告已预交)、保全费2150元，合计8340元，由被告***承担。 二审中，双方均未提举新证据。 经二审审理查明的法律事实与一审确认的法律事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人提举的《建安工程（结算价）审定书》中明确工程名称为**市科技馆土建遗留问题消防改造工程，施工单位为深圳市万丰装饰设计工程有限公司，审定金额为1333990.43元，该审定书中，**市科学技术协会以建设单位**确认，深圳市万丰装饰设计工程有限公司以施工单位**、签字确认。深圳市万丰装饰设计工程有限公司以自己未承包该项消防工程与查明事实不符，上诉人认为***从上诉人处承包的工程名称为云南**科技馆主展区内装布展涉及、施工及展品一体化一标段工程，整个工程内容并不包括消防改造工程的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。***与***2022年12月22日的微信聊天记录中，《支付工程款协议书》已经明确消防改造工程的工程总价款为1333990.43元，被上诉人以微信发送给上诉人***后，***并未提出异议，且还回复：“请款手续有点麻烦，如果快最好”，结合工程款已经由***支付90万元的事实，***应承担支付下欠款项的责任。针对上诉人***与深圳市万丰装饰设计工程有限公司之间的关系，***主张双方为劳动关系，主张其行为代表万丰公司，万丰公司不认可。上诉人***也未提举证据证实其是万丰公司工作人员，其主张自己诉讼主体资格不适格、付款责任应由万丰公司承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”深圳市万丰装饰设计工程有限公司将工程分包给没有资质的***，将其列为一审被告并无不当，但其作为违法分包人并不符合对欠付工程款承担连带赔偿责任的法定条件，一审判令其对未支付款项承担连带责任错误，本院予以纠正。 综上，一审认定事实清楚、适用法律错误，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人深圳市万丰装饰设计工程有限公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（二）**规定，判决如下： 撤销麒麟区人民法院作出的（2023）云0302民初3338号民事判决书第二项，维持麒麟区人民法院作出的（2023）云0302民初3338号民事判决书第一项； 驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费6190元(原告已预交)、保全费2150元，合计8340元，由***承担。二审案件受理费12380元，由上诉人***承担6190元，***承担6190元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　时劲松 二〇二三年十月三十日 书记员　　王　娟