***、中国葛洲坝集团路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂08民终618号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月1日出生，汉族，住湖北省当阳市。

委托诉讼代理人：钱林，湖北喜祥致运律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾丽花，湖北法之星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团路桥工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夜明珠路35号。

法定代表人：冯钧，董事长。

委托诉讼代理人：成进，男，1980年3月7日出生，汉族，住湖北省宜昌市，系中国葛洲坝集团路桥工程有限公司枣潜高速项目部员工。

委托诉讼代理人：寇海涛，湖北祥鑫律师事务所律师。

原审第三人：当阳市九通路业有限责任公司，住所地湖北省宜昌市当阳市坝陵办事处一桥北端。

法定代表人：辜青山，总经理。

委托诉讼代理人：杨克清，湖北克兢律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中国葛洲坝集团路桥工程有限公司（以下简称葛洲坝路桥公司），原审第三人当阳市九通路业有限责任公司（以下简称九通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初2790号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持***一审全部诉讼请求，并由葛洲坝路桥公司承担鉴定费78000元及一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定证据错误。***一审提交的证据A3、A5、A6、A7、A9、A12等可以与相关已采信的证据相互印证，一审判决不予采信错误。二、一审判决未对JFHB2018002758号《地质勘查报告》作出分析，未否定葛洲坝路桥公司用于招标的《工程地质勘测报告》的合法性和有效性，否定据此报告签订的合同单价，导致上诉人不能达到合同目的，判决缺乏事实和法律依据。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款规定，人民法院对当事人及诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。一审法院对上诉人一审中的鉴定申请未作书面回复，存在程序性错误。四、一审判决认定葛洲坝路桥公司已付九通公司工程款2780343.57元没有事实依据。五、***一审诉讼请求所依据的事实和理由同一审诉状的事实和理由。

葛洲坝路桥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作出的判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

九通公司参诉意见同葛洲坝路桥公司答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令葛洲坝路桥公司立即支付***合同内工程款436628元（已核准工程量2785577元－已经支付223万元－材料费20万元+少计量77051元/4桩），并以436628元为基数，自2017年5月19日开始计算延期付款利息；2.判令葛洲坝路桥公司赔偿因减少工程量给***造成的经济损失352795.2元（1763976元×20%）；3.判令葛洲坝路桥公司赔偿***窝工损失94.68万元；4.判令葛洲坝路桥公司赔偿***因地质结构勘测图纸不一致而增加成本费用105.51万元，并以105.51万元为基数，自2017年5月19日开始计算延期付款利息；5.判令葛洲坝路桥公司赔偿***自然灾害损失152960元，并以152960元为基数，自2017年5月19日开始计算延期付款利息；6.判令葛洲坝路桥公司给付***合同外工程量708941元；7.判令葛洲坝路桥公司退还***履约保证金23万元；8.鉴定费78000元及本案诉讼费由葛洲坝路桥公司承担。

一审法院查明，2016年3月18日，葛洲坝路桥公司以枣潜高速公路第五标段中国葛洲坝集团股份有限公司项目经理部作为甲方、第三人九通公司作为乙方签订了一份《枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程（第四合同段）分包合同协议书》，合同约定，甲方将钟祥市境内的枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程（第四合同段）分包给乙方施工，分包工程主要工作内容：枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程施工劳务；桩基钻孔部位平整施工，钻机移位、钻孔、护壁、清孔、弃渣，泥浆系统，泥浆清理及运输，清孔；钢筋笼现场卸车、调运；钢筋笼及预埋件（含声测管）孔口吊装、套筒连接、焊接、临时支撑安拆；混凝土导管安拆、移位，混凝土灌注，桩检辅助人工等。合同工期为209日历天，合同金额为4626604元，详见工程量清单（工程量清单备注3、清单中工程量为估算工程量，结算工程量以甲方实际签证量为准）。第一部分通用合同条款。4.1.8乙方不得将分包工程转包或者再分包给任何第三人。10.1变更的范围：除专用合同条款另有约定外，在履行合同中发生发包人认可的以下情形之一，应按照本条规定进行变更。（1）取消合同中任何一项工作(但被取消的工作不能转由承包人或其他人实施)；（2）改变合同中任何一项工作的质量或其他特性；(3)改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；(4)改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；(5)为完成工程需要追加的额外工作。10.2变更的提出和执行：乙方收到经甲方确认的发包人发出的变更指令或甲方发出的变更指令后，方可实施变更。未经许可，乙方不得擅自对工程的任何部分进行变更；乙方收到甲方下达的变更指令后，认为不能执行的，应在收到变更指令后24小时内提出不能执行的理由。如果甲方在3天内未书面更改的，乙方应当按甲方指令执行。第二部分专用合同条款。2合同分包方式：固定单价合同。2.4.1在合同执行期内，无论任何原因，包括人工、机械使用和材料价格涨落因素、物价上涨、政策性变化而导致单价价格变化，单价价格不予调整；2.4.2在合同执行期内，无论任何原因而导致工程量施工数量发生变化，单价价格不予调整；2.4.4在合同执行期内，无论任何原因而导致实际施工方案与竞标施工方案不同，单价价格不予调整。工期和进度5.5因甲方原因引起暂停施工的，甲方给予工期补偿，但不承担费用、人员窝工、设备闲置等费用。11.3质量保证金，质量保证金比例或金额：从结算款中扣留当期结算金额的5%作为质量保证金；质量保证金返还条件：缺陷责任期满，业主返还甲方质保金后28日内无息返还。15缺陷责任期，缺陷责任期的起算日：工程竣工验收合格之日起。缺陷责任期的具体期限：遵照甲方与发包人签订的主合同中相关约定执行(24个月)。违约责任16.2.1甲方未按合同约定履行付款义务，根据延迟支付的金额及时间，按照同期中国人民银行公布的活期存款基准利率的标准向乙方支付迟延付款违约金。16.4乙方应承担的违约责任。16.4.3乙方未按照7.2条款规定配置项目经理、乙方项目经理兼任其他项目项目经理、乙方擅自更换项目经理或者其他主要项目管理人员的，乙方按照1万元/人向甲方支付违约金。乙方无正当理由拒不更换项目经理的，乙方按照1万元/次向甲方支付违约金。16.4.4乙方项目经理和其他主要项目管理人员每月驻现场不足25天的，乙方应按照2万元/次向甲方支付违约金。乙方项目经理和其他主要项目管理人员擅自离开施工场地的，乙方应按照5000元/人?次向甲方支付违约金。16.4.5乙方未遵照4.1.8条款的规定，将分包工程转让或再分包，甲方有权单方面解除本合同并没收乙方已缴纳的履约保证金。其它约定21.4乙方施工进度应满足甲方施工进度要求，如乙方施工进度不能满足甲方要求，甲方有权将乙方施工内容切割自行施工或安排第三方施工，乙方不得因施工内容减少而向甲方提出任何工期或费用索赔，并且甲方保留因乙方施工进度不能满足要求导致甲方损失而向乙方索赔的权利。合同还对甲乙双方的权利义务、工期与进度、工程质量、工程款支付、履约保证、违约责任等进行了约定。该合同附件中明确乙方主要项目管理人员有张兵（项目经理）、周炎斌（技术负责人）等。

2016年3月中、下旬案外人张兵分两次将合计金额为231330.2元履约保证金汇至第三人九通公司的银行账户，第三人九通公司又汇入葛洲坝路桥公司的银行账户作为履约保证金。张兵并未参与项目施工管理，***组织施工队伍，工程于2016年4月28日开工。2016年7月20日，案外人张兵伪造第三人九通公司授权委托书，委托***负责枣潜高速项目的合同履行，办理结算及支付事宜。2017年2月27日，第三人九通公司授权罗旋全权处理在枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程（第四合同段）分包工程的一切活动。实际施工中，***始终以桩基四队的负责人对枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程（第四合同段）的工程项目进行施工管理。2017年7月1日***、葛洲坝路桥公司进行结算，认可工程量价款为2785577元。葛洲坝路桥公司应扣除第三人九通公司款项1761382.77元，其中混凝土损耗扣款96040元，农田赔偿扣款3352.80元，材料设备扣款284880.97元，代发工资1377109元，另外对第三人九通公司罚款14100元，通过银行转账给第三人九通公司单位账户1004860.8元，合计支付第三人九通公司工程款2780343.57元，余款5233.43元为质保金未支付。

另查明，中国葛洲坝集团第五工程有限公司于2019年6月21日将名称变更为中国葛洲坝集团路桥工程有限公司。

一审法院认为，本案争议的焦点是：1、***是否实际施工人。第三人九通公司通过葛洲坝路桥公司招标，取得枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程（第四合同段）项目建设，双方确认的第三人九通公司主要项目管理人员未参与施工，从施工人员工资表中可以证明。***不是第三人九通公司职工，结合***在工程结算表、工资表、材料扣款单等签字，可以认定***为案涉工程的实际施工人。2、***主张损失的依据。葛洲坝路桥公司根据与***结算的工程量为2785577元，并已支付2780343.57元，余款5233.43元为质保金。***称少计量77051元/4桩，但未举证，故***主张葛洲坝路桥公司支付合同内工程款436628元及利息的证据不足，一审法院不予支持。***主张因减少工程量给其造成的经济损失352795.2元（1763976元×20%），未举证鉴定意见，一审法院不予支持。***主张窝工损失94.68万元，但没有权威气象资料、台班费评估报告等印证，故证据不足，一审法院不予支持。***主张因地质结构勘测图纸不一致，施工难度增大，而增加成本费用105.51万元及利息的证据不足，一审法院不予支持。***主张自然灾害损失152960元及利息。既然是自然灾害损失，非葛洲坝路桥公司原因造成，故***主张该损失由葛洲坝路桥公司承担，没有法律及合同依据，一审法院不予支持。***主张葛洲坝路桥公司退还履约保证金23万元。因该款是由张兵交给第三人九通公司，再由第三人九通公司交给葛洲坝路桥公司，葛洲坝路桥公司并未直接收取***保证金，故***向葛洲坝路桥公司主张的理由不成立，一审法院不予支持。***主张葛洲坝路桥公司承担鉴定费78000元，因该鉴定意见未被采信，故一审法院对此请求不予支持。***申请对地质结构改变而增加的工程造价及窝工损失进行鉴定，因***在原审时于2017年8月23日曾提出上述同样的申请，由于***不能提供满足鉴定所需材料，葛洲坝路桥公司也无法提供，2018年12月18日终止鉴定，现***提出申请后，仍未向一审法院提交满足鉴定所需材料，故一审法院不予准许其鉴定申请。

综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现***主张损失的证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费33900元，由原告***负担。

二审中，上诉人***提交张艾侠身份证复印件、张艾侠于2019年3月8日出具的证明、中国建设银行客户专用回单、***银行交易流水等一组证据，拟证明2015年3月17日张艾侠向九通公司交纳的230000元是代***交的履约保证金，资金的组成和流向为：***向张艾侠转账115000元系基于二人合伙每人需缴纳一半履约保证金，后张艾侠退伙时***委托罗璇向张艾侠退还了一半的履约保证金。

被上诉人葛洲坝路桥公司质证认为，张艾侠为证人，应当出庭作证，银行交易流水没有银行的核对盖章，不是原件，该公司未收取过***或张艾侠的履约保证金，该组证据与本案无关。

原审第三人九通公司质证认为，同意被上诉人葛洲坝路桥公司的质证意见，履约保证金在本案原一审判决书第15页已做详细认定，上诉人***对该事实从未提出过异议，现提交的证据不是新证据，证人未出庭作证，也不应采信。

本院认证意见为，该组证据系***为证明其向九通公司交纳过履约保证金的事实，张艾侠出具的证明实为证人证言，其应当出庭作证并接受各方质询，相关交易流水亦不能自证所涉款项的性质，***在本案中主张承担支付相关款项及退还履约保证金的主体为葛洲坝路桥公司，其该组证据即便属实仅能证明九通公司收到过张艾侠230000元，尚不能证明张艾侠代***向九通公司交纳履约保证金的事实，故对该组证据的证明目的不予采信。

一审认定事实属实，本院予以确认。

本院另查明，九通公司未向***支付过工程款或农民工工资。***自认案涉工程从张兵处转包而来，其已收到葛洲坝路桥公司支付的工程款2230000元。

本院认为，枣潜高速公路第五标段中国葛洲坝集团股份有限公司项目经理部系葛洲坝路桥公司内设机构，其对外签订合同的行为后果应由该公司承担，即应视为葛洲坝路桥公司与九通公司2016年3月18日签订了《枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程（第四合同段）分包合同协议书》。因九通公司庭审中自认系案外人张兵借用公司资质签订合同并实际施工，故该合同符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的法定无效情形，应当认定为无效合同。张兵以九通公司名义向葛洲坝路桥公司交纳了231330.2元履约保证金后，未实际施工，后伪造九通公司授权委托书，委托***负责履行上述合同。***自工程开工至办理结算期间一直未受阻碍的参与工程施工和在相关单证上签字，应视为九通公司认可***代为履行其与葛洲坝路桥公司的合同义务，葛洲坝路桥公司亦认可***作为九通公司的授权代表，接受***施工。根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，葛洲坝路桥公司一、二审中对***施工部分的工程质量未提出异议，应视为质量合格，九通公司作为承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，***就案涉工程向葛洲坝路桥公司起诉要求支付相关款项及退还履约保证金，九通公司作为第三人参加诉讼，并未就案涉工程的工程款等提出其独立的诉讼请求，表明其不主张案涉工程的工程款及相关权利，故***与九通公司之间无论属挂靠亦或转包关系，***都属案涉工程的实际施工人，一审对此认定事实正确。

本案争议的焦点为：1.葛洲坝路桥公司就案涉工程应否支付***合同内工程款436628元及延期付款利息？2.***的其他诉讼请求应否支持？3.一审判决是否存在认定事实错误及违反法定程序，致使判决错误的情形？

1.关于葛洲坝路桥公司是否欠付***案涉工程款的问题。经查，葛洲坝路桥公司与***结算工程总价款是2785577元，***无异议，并认可葛洲坝路桥公司已支付2230000元。***主张，葛洲坝路桥公司还欠付合同内已完工工程款为436628元（2785577元－已经支付223万元－材料费20万元+少计量77051元/4桩，按此计算数额应为432628元），但其认可的2230000元已付款数额及明细与葛洲坝路桥公司一、二审中提交的付款明细及金额不相符。葛洲坝路桥公司提交的相关证据证明，已付工程款数额2780343.57元，包含混凝土扣款96040元，农田赔偿扣款3352.80元，材料设备扣款284880.97元，代发工资1377109元，罚款14100元，银行转账1004860.8元。九通公司对葛洲坝路桥公司的已付款明细予以认可。经本院对上述付款明细进行核查，大部分凭证有***的签字或九通公司的授权，涉及的农田赔偿及工程质量、人员安全等问题的整改及罚款等，系葛洲坝路桥公司代为实际支出的费用或合理行使管理权的范围，应当作为已付款计算。关于***不认可的2017年12月25日经九通公司委托葛洲坝路桥公司代发的现场农民工工资款，***认为所附工资表中8个领款的工人不是其所请工人，发放工资表未经其签字，不应计入已付工程款。经核查，该笔已付农民工工资款，经过九通公司的授权，九通公司出具了工人名单及工资金额，工资表上有九通公司的公章及法定代表人印章及领款人签字，可以作为认定葛洲坝路桥公司已付农民工工资的事实，应作为已付工程款的组成部分。关于***主张的合同内少计量的4根桩的价款77051元，因其未提交经葛洲坝路桥公司签字确认的工程量的单证，其该主张证据不足。故从现有证据来看，一审判决认定葛洲坝路桥公司已支付2780343.57元工程款并无不当。***主张的葛洲坝路桥公司欠付合同内工程款432628元及支付逾期付款利息的请求证据不足，本院不予支持。

2.关于***其他项诉讼请求应否支持的问题。本院认为，①应否支付减少工程量损失352795.2元的问题。***并非案涉工程分包合同当事人，且分包合同亦因出借资质而归于无效。无效合同本不应履行，不能以此计算工程量及价款，***要求赔偿因减少工程量损失352795.2元无事实依据。②窝工损失946800元、地质结构问题导致施工难度增大而增加的成本1055100元及利息、自然灾害损失152960元及利息应否支持的问题。***未提交证据证明该几项损失系因葛洲坝路桥公司原因造成或该公司认可并同意增加费用，且根据葛洲坝路桥公司与九通公司合同第2.4.1条、第2.4.2条、第2.4.4条、第5.5条中约定，无论任何原因导致的工程量施工数量、施工方案与竞标方案不同，单价价格不予调整，因甲方原因引起暂停施工的，甲方给予工期补偿，但不承担人员窝工、设备闲置费用。故即使合同有效，***的该项诉讼请求亦缺乏合同依据。③合同外工程量708941元应否支付的问题。***主张，一审中证据A6可以证实合同外工程量系增加的四根桩的工程量，比照合同内的工程单价计算工程量为708941元。经核实，一审中的证据A6为两份表格，表格名称为《桩基四队合同外工程量》、《桩基四队用工台账》，内容为桩号、工艺、用工地点、用工时间等，其上无任何单位、人员的签字或盖章，亦无相关单证，且庭审中葛洲坝路桥公司不予认可，不足以认定***主张的合同外有新增工程量及应支付708941元工程款。④履约保证金231330.2元应否返还的问题。由于葛洲坝路桥公司已经九通公司授权以该履约保证金代付了农民工工资，故不论该履约保证金是否系***交纳，已不能再主张返还。⑤鉴定费78000元，因***申请对案涉工程地质勘察鉴定，该鉴定意见未被采信、人民法院未支持***的请求，该费用应由申请方自行负担。综上，一审法院认为***的上述主张均缺乏事实或法律依据，不予支持正确。

3.一审判决是否存在认定事实错误及违反法定程序的问题。***上诉认为，其一审提交的证据A3、A5、A6、A7、A9、A12等可以与相关已采信的证据相互印证，一审判决不予采信错误。经核查，一审对上述证据的认定符合证据认定规则，并无不当。关于***上诉提出一审判决未就JFHB2018002758号《地质勘察报告》进行分析认定，致判决错误的问题。经查，该报告系对勘探范围内地质各土层分布情况所做报告，***申请该项鉴定目的在于证明实际施工时地质状况与招标地质报告载明的状况不一致，应当增加工程款。但该报告不足以否定葛洲坝路桥公司用于招标的地质勘测报告的合法性、有效性，也不能证明因施工地质结构变化造成了***的损失。且葛洲坝公司与九通公司合同中已明确约定“合同执行期内，无论任何原因而导致工程量施工数量发生变化，单价价格不予调整；在合同执行期内，无论任何原因而导致实际施工方案与竞标施工方案不同，单价价格不予调整”，故一审法院对该报告是否分析认定不影响对本案事实的认定，其该项上诉理由不能成立。

关于一审法院未就***对工程造价及窝工损失的鉴定申请进行回应，是否违反法定程序的问题。经查，一审判决中对该鉴定申请评述为“原告***申请对地质结构改变而增加的工程造价及窝工损失进行鉴定，因原告***在原审时于2017年8月23日曾提出上述同样的申请，由于原告***不能提供满足鉴定所需材料，被告葛洲坝路桥公司也无法提供，2018年12月18日终止鉴定，现原告***提出申请后，仍未向本院提交满足鉴定所需材料，故本院不予准许其鉴定申请”，故一审法院并非未对***的鉴定申请进行回应，其该项上诉理由不能成立。同时，***主张的应当增加的造价均可在施工过程中与相关方依约进行协商确定或签订相关签证单、变更单等凭据，其在结算之后主张，且无法提交相应签证单等相关鉴定资料，应当承担举证不能的后果，一审判决对其鉴定申请不予准许亦无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院认定事实清楚，实体处理得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33900元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李国林

审判员　　周丽红

审判员　　董菁菁

二〇二〇年九月二十五日

法官助理李园园

书记员陈锦书