广西前欣建筑工程有限公司与湖南省大湘西物流集团开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

湖南省吉首市人民法院

民 事 判 决 书

(2016)湘3101民初932号

原告：广西前欣建筑工程有限公司。

住所地：广西省北海市北海大道**北海奇珠财富大厦****。

法定代表人：吴其军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑时军，湖南金垣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李锦跃，湖南金垣律师事务所实习律师。

被告：湖南省大湘西物流集团开发有限公司。

住所地
住所地：湖南省吉首市吉凤工业园区丰达路v>

法定代表人:杨国洪。

原告广西前欣建筑工程有限公司与被告湖南省大湘西物流集团开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月15日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广西前欣建筑工程有限公司的委托诉讼代理人郑时军、李锦跃到庭参加诉讼，被告湖南省大湘西物流集团开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行合同；2、判令被告返还原告保证金和履约金180万元，并承担违约金828000元（按2%月暂时计算至2016年6月22日，23个月，请求计算至判决生效之日）；3、判令被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2014年7月18日，原、被告签订了一份《土石方工程施工合同》，约定，被告将大湘西商贸物流城土石方工程承包给原告，工程量约200万平方米，工程造价约700万元。为此，原告向被告交纳230万元工程安全保证及合同履约金。合同第七条违约责任第2项约定：如甲方在收取乙方安全保证金及履约金2个月内未能通知乙方进场开工，甲方无条件一次性退回乙方安全保证金250万元及2%/月违约金，合同继续生效。合同签订后，原告履行了付款义务。被告在收取原告安全保证金及履约金后，未能依约通知原告进场开工，其行为已构成违约，应按合同约定承担违约责任。

被告未答辩、未质证、亦未向本院提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，被告未对原告所提交的证据予以质证，本院对原告所提交证据的三性进行审核后予以确认。

根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月18日，原、被告签订了一份《土石方工程施工合同》，约定，被告将大湘西商贸物流城土石方工程承包给原告，工程量约200万平方米，工程造价约700万元。合同第六条第1项约定：经甲乙双方协定，自本合同签订的同时，乙方向甲方交纳250万元工程安全保证金及履约金，否则，该合同无效，该工程安全保证金及履约金在此合同签订后，自进场开工之日起第三个月内返还50%，余下50%保证金作为安全保证金，6个月内一次性退还。合同第七条第2项约定：如甲方在收取乙方安全保证金及履约金2个月内未能通知乙方进场开工，甲方无条件一次性退回乙方安全保证金250万元及2%/月违约金，合同继续生效。合同签订后，原告于2014年7月29日向被告交纳了保证金2300000元。被告在收取原告安全保证金后，未能依约通知原告进场开工。

本院认为，本案原、被告在《土石方工程施工合同》中第六条第1项约定：经甲乙双方协定，自本合同签订的同时，乙方向甲方交纳250万元工程安全保证金及履约金，否则，该合同无效......该约定实质上属约定合同生效所附条件，即在合同签订的同时，乙方应当向甲方交纳250万元工程安全保证金及履约金，款项交付合同即成立。原告没有按照约定于签订合同之日交付250万元，故该合同尚未成立。2014年7月29日，原告向被告交纳了保证金230万元，被告予以接受并向原告出具收据，该行为应视为被告对原告迟延履行合同生效条件的认可。原告所交保证金为230万元，而非约定的250万元，被告接受后未向原告主张继续支付剩余的20万元，亦视为对原告所交保证金的金额予以认可。故原、被告所签订的《土石方工程施工合同》于2014年7月29日生效。合同生效后，被告于二个月内未能通知原告进场施工，应当按照合同的约定履行退还保证金及承担2%/月违约金的责任。原告所交纳保证金为230万元，故应当以230万元为基数计算违约金。原告所交纳保证金为230万元，但原告在本案中仅就其中180万元提起诉讼，该行为属原告对其诉讼主张的自主选择，本院不予干涉，但违约金应当以180万元为计息基数。原告诉请违约金计算至本案判决生效之日，该诉讼请求不明确，本院调整为本案判决指定的履行期限届满之日。

综上所述，原告的诉讼请求，本院予以支持。被告未出庭应诉，应视为对质证和答辩权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

原告广西前欣建筑工程有限公司与被告湖南省大湘西物流集团开发有限公司继续履行于2014年7月18日所签订的《土石方工程施工合同》；

被告湖南省大湘西物流集团开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告广西前欣建筑工程有限公司土石方工程保证金1800000元及违约金，违约金从2014年7月29日起以1800000元为计息基数，按月2%的利率计算至本判决指定的履行期限届满之日。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27824元、诉讼保全申请费5000元，共计32824元，由被告湖南省大湘西物流集团开发有限公司承担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西自土家族苗族自治州中级人民法院。

审　判　长　　吴宇怀

人民陪审员　　陈万东

人民陪审员　　杨　静

二〇一六年十月十六日

书　记　员　　周　㑇