古交市中海能源煤焦集运有限公司与中铁六局集团太原铁建天和工程公司、中铁六局集团太原铁路建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省高级人民法院

民事判决书

（2019）晋民终25号

上诉人（原审被告、反诉原告）：古交市中海能源煤焦集运有限公司，住所地山西省古交市滩上村东至冷泉老王沟。

法定代表人：李某1，执行董事。

委托诉讼代理人：薛某，北京大成（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁六局集团太原***和工程公司，住所地太原市迎泽区火车站铁路公寓北侧13号。

法定代表人：李某2，总经理。

委托诉讼代理人：闫某，该公司办公室主任，法律事务负责人。

被上诉人（一审第三人）：中铁六局集团太原铁路建设有限公司，住所地太原市杏花岭区建设北路442号。

法定代表人：李某3，执行董事。

委托诉讼代理人：申某，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：刘某，该公司法律顾问。

上诉人古交市中海能源煤焦集运有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人中铁六局集团太原***和工程公司（以下简称天和公司）、中铁六局集团太原铁路建设有限公司（以下简称太原铁建）建设工程施工合同纠纷一案，不服太原铁路运输中级法院（2018）晋71民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中海公司的法定代表人李某1及其委托诉讼代理人薛某，被上诉人天和公司委托诉讼代理人闫某，被上诉人太原铁建的委托诉讼代理人申某、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人古交市中海能源煤焦集运有限公司上诉称，一、一审法院认定上诉人向被上诉人支付16万元工程款，故涉案工程款数额已由《还款协议》确定的24925563元变为24765563元属于事实不清，证据不足。2014年11月起，上诉人累计向被上诉人支付工程款2648898.97元，并非一审判决认定的仅仅支付16万元。其中，2014年11月13日支付1410336元，11月18日支付200000元，12月23日支付678562.97元；2015年3月25日支付1万元，4月24日支付10万元，10月16日支付5万元；2016年2月3日支付20万元，以上总计2648898.97元。一审法院认定上诉人仅支付16万元，并以此为基数扣减相应工程款属于事实不清。二、山西省高级人民法院作出的（2017）晋民终229号民事裁定书要求重审时查清实际发生的工程量和工程总造价，一审法院没有查清该部分事实即作出一审判决书，程序违法。山西省高级人民法院在（2017）晋民终229号民事裁定书发回重审的理由有两点，一是要求将太原铁建追加为本案的当事人参加诉讼，二是原审法院没有查清该项工程实际工程量和工程总造价，故依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项之规定发回重审。发回重审后，一审法院追加太原铁建为本案当事人，但不论太原铁建还是被上诉人，与原审相比均没有提交新证据，也没有进行造价鉴定，在证据没有任何变化的基础上，即作出与原审一模一样的判决书，显然与高院《民事裁定书》要求查清实际工程量和工程总造价的本意不符。一审法院未能按照裁定书要求查清本案的基本事实，程序违法。三、一审法院认为《末次结算表》应当作为确定本案铁路专用线的工程量和工程总价款的依据，属于事实不清。首先，一审中，上诉人与被上诉人提交的末次结算表存在差异，一审法院只向山西铁建工程监理咨询有限公司进行核实，在上诉人一直认为存在虚假的情况下，并没有对差异部分的真实性进行司法鉴定，仅仅依据所谓的《情况说明》就草率认定了被上诉人提交的《末次结算表》的真实性。对于案件的关键证据，一审法院应该本着谨慎态度对专门性问题依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条的规定进行司法鉴定。其次，铁路专用线建设工程，从工程立项到竣工验收都要经过铁道部以及地方主管部门的审批和参与，对于《末次结算表》应当双方会签一致才是双方真实意思表示。上诉人负责人成吕亮在《末次结算表》签字时，特别注明“最终结算由有资质的中介机构根据中标文件、合同图纸以及实际发生的工程量按国家有关定额审定实际数据为准”的备注，因此，上诉人对于被上诉人提出的工程量与工程价款明确表示异议，并要求以有资质的中介机构最终审定数据为准，并非一审法院所认为的未对工程总量和工程总价款提出异议，对此，一审法院认定事实不清。四、上诉人与被上诉人于2014年11月9日签订的《还款协议》非双方真实意思表示，一审判决据此认定工程结算总金额及相应利息属于事实不清。2014年11月9日双方签订《还款协议》时工程尚未完全竣工验收，《还款协议》所确定的工程价款来源于未经上诉人确认的《末次结算表》，来源不合法。被上诉人提出不签《还款协议》就拒绝提供铁路专用线开通运营必备资料，上诉人为了工程顺利完工，早日投入运营使用避免银行利息等额外支出，被迫在《还款协议》中签字。依据《合同法》第五十二条之规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。上诉人作为集体所有企业，在受胁迫情况下签署的《还款协议》应当无效，且应当自始无效。本案是建设工程施工合同纠纷，而非民间借贷纠纷，关于最后的结算应结合案件事实通盘考虑，否则仅凭两页纸的《还款协议》确定工程价款，建设工程领域的招投标、施工、监理、结算等都成了摆设，建设工程领域相关法律法规也都成了摆设，与立法本意不符。一审时，上诉人提交了银行支付凭证、利润表、《还款协议》相关条款等证据予以证明，一审法院却认为上诉人没有提交任何证据，属于事实不清。五、一审法院认定天和公司与太原铁建之间已形成工程转包关系，上诉人对此不持异议。太原铁建与天和公司资质不同，一审判决认为上诉人单方提出以被上诉人资质等级调整工程款有违约定，属于事实不清。根据工商登记显示，太原铁建的资质标准是一级，而天和公司是三级资质，《施工合同书》以及约定的结算方式是与一级资质的太原铁建签订。按照我国现行的建筑产品计价方法，工程造价中的间接费等费用，是以直接费（或其中的人工费）为基础，乘以统一规定的取费标准来计算的。目前我国主要有四种取费标准，分别是按企业技术资质等级划分、按企业行政隶属等级划分、按工程结构类别划分、同时按企业技术资质等级和工程结构类别划分。按企业技术资质等级划分取费标准有利于资质高的企业，因为资质越高，其取费标准就高，反之就低，资质越高，工程质量、技术标准也就越高。案涉工程是由三级资质的天和公司完成，而不是由一级资质的太原铁建完成，因此，应依照实际施工人天和公司的资质等级据实结算工程款。此外，按三级资质结算也是承包人违反合同及法律规定所应承担的民事责任。综上所述，一审法院程序违法、事实认定不清，适用法律错误，为了依法维护上诉人的合法权益以及法律的尊严，请求贵院依法撤销（2018）晋71民初1号民事判决第一项、第二项、第三项和第六项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，依法改判确认《还款协议》无效并对工程进行造价鉴定（审价结算）。本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人天和公司辩称，一、上诉人认为已支付工程款存在事实不清、证据不足的说法是错误的。一是该上诉意见恰能证明上诉人将工程款支付于被上诉人，双方直接发生工程款往来，是直接的债权人与债务人关系，更加能证明上诉人认定签订还款协议后支付过被上诉人工程款也就是在履行还款协议。二是在一审时，上诉人并未提交相关支付工程款证据，而是对被上诉人提交的36万元工程款证据中的其中一笔20万提出异议，并在法庭上自认签订还款协议后支付的该笔款项并非工程款，因此一审法院认定签订还款协议后支付被上诉人工程款16万元。并非事实不清。三是上诉人与被上诉人的该纠纷已经经历了一审、二审、重审一审三个阶段，在此期间上诉人对签订还款协议后支付16万元工程款是经多次法院庭审调查后的事实，上诉人对此也是毫无异议的，仅在本次重审上诉时提出支付工程款异议，纯属是一种胡搅蛮缠、捏造事实、故意逃避并且拖欠工程款的恶劣行为，恳请二审法院查明事实真相。二、上诉人认为一审法院对涉案工程的工程量和工程造价程序没有查清、程序违法的说法是错误的。一是重审时，根据省高院裁定，一审法院追加太原铁建作为第三人参与了庭审，也对涉案工程实际工程量和工程总造价进行了法庭调查。第三人也向法院并提交了新的证据证明该工程系内部承包。被上诉人天和公司也提交了证据：10份《会议纪要》，该会议纪要正是上诉人在施工过程中就工程量的增减和费用调整事宜，组织设计方、施工方（被上诉人）、建设方共同参与的情况下，召开了专门会议所形成的变更资料，上诉人同时将该《会议纪要》抄送至被上诉人。一审过程中，一审法院对所有施工合同、会议纪要、末次结算等均进行了法庭调查核实，查清了涉案工程所发生的实际工程量及工程造价，上诉人并无异议。二是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。双方当事人在施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等书面证据都可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。而在本案重审一审时，被上诉人提交的证据中有10份《会议纪要》正是在施工过程中形成的签证资料，足以证明涉案工程工程量变更的事实。因此，根据双方签订的施工合同、会议纪要、以及以此为基础形成的末次结算等足以证明该工程的工程总量及工程总造价。三、上诉人所述一审法院认为《末次结算表》应当作为确定本案工程量和工程总价款的依据属于事实不清的说法是错误的。一是该案件在一审时，一审法院已经就《末次结算表》存在差异向监理单位取证，监理单位对此做出情况说明，而且重审时，重审法院当庭宣读了该说明，该情况说明中称：“天和公司留存并向一审法院提交的《末次结算表》中的全部内容均系该公司审核后确认，而中海公司提交的《末次结算表》应该公司要求，只需监理单位盖章，空白结算表由该公司留存”充分证明被上诉人提交的《末次结算表》真实有效，而上诉人在末次结算时对监理单位的该要求足以证明当时已经计划以此作为拖欠工程款的理由，该行为是一种极其恶劣的拖欠工程款行为。二是在建设工程中，监理方代表着业主方（也就是上诉人一方）的利益，是受上诉人委托作为涉案工程的监理。监理方的确认也就上诉人对该《末次结算表》的认可，充分证明该《末次结算表》是三方共同确认的结果。三是重审时一审法院在重新审理时，针对省高院做出的裁定，对涉案工程的工程量及工程总造价进行了查明（本辩论意见第二条已经进行阐述）。而《末次结算表》正是在工程量及工程造价已经确认的情况下形成的，且有大量的基础资料予以证明，更加能够证明该《末次结算表》是真实有效的。四是涉案合同专用条款第33条明确约定，“本工程竣工结算以末次验工计价为准”，因此，该《末次结算表》作为结算依据合理、合法。四、上诉人所述一审法院以还款协议认定工程结算总金额及相应利息属于事实不清的说法是错误的。一是一审法院并非以《还款协议》来认定工程结算总额及相应利息，二是以涉案工程的施工合同、会议纪要、末次结算等共同确认的，该还款协议仅是上诉人与被上诉人在工程量及工程造价均已确定的基础上就未付工程款的还款达成的一致。上诉人在上诉状的说法与事实不符。二是关于还款协议，上诉人所述还款协议是受胁迫签订。首先，上诉人并无任何证据可以证明该说法。其次，双方签订的还款协议内容中明确该协议的前提是：“双方本着相互理解支持的原则，经过双方友好协商，就还款事宜达成以下协议。”从这句话可以看出，当时双方是非常友好的协商就还款事宜达成一致，根本不存在所谓胁迫，直到发生纠纷，被告才对这个全盘否认，这完全是上诉人的一种拖欠工程款的借口。三是如前所述，《末次结算表》正是在工程量及工程造价已经确认的情况下形成的，有着大量的事实依据，是真实有效的，而《还款协议》正是在《末次结算》的基础上，双方就工程款支付达成的一致，足以证明《还款协议》的效力。五、上诉人所述工程转包及资质等级调整等问题。关于工程转包，我方对一审法院作出转包的判决是持有异议的，但对判决结果无异议。我们并不认为该工程涉及转包，而系内部承包。一是工程转包是在承包未获得发包人同意的情况下，非法将所承揽的全部工程转包给其他单位或个人，目的是谋取非法利益。而本案中，第三人太原铁建中标工程后，为便于内部管理，将该工程以内部承包的方式交由被上诉人实施，并第一时间（也就是签订合同当日）以委托书的形式告知上诉人该工程由被上诉人进行实施，上诉人对此并未提出异议，反而，在整个施工过程中直至工程竣工验收，均是与被上诉人发生业务往来，包括工程款结算支付、工程量变更等。而且上诉人与被上诉人长达数年的业务往来直至被上诉人起诉，被上诉人始终没有以任何方式向被上诉人提出过合同主体问题、转包问题、工期问题、质量问题、工程取费标准等一系列问题。充分证明上诉人对被上诉人的身份是完全认同的。二是该工程的项目经理及其他施工人员均是第三人的职工与第三人建立劳动关系，并且，整个施工过程中，第三人对整个工程的施工质量安全等均进行全过程监管。被上诉人是由于历史原因形成的集体所有制企业，虽具有独立法人资格，但仅仅是隶属于第三人的一个下属机构，被上诉人与第三人签订内部承包合同足以证明该工程系内部承包而非转包，一审法院仅仅以被上诉人具有独立法人资格就认定该工程系转包是不符合法律规定的。关于资质取费。如前所诉，该工程在签订合同当日，第三人就向上诉人出具授权委托书，上诉人对此接受，并且从施工开始到最后竣工验收，整个过程上诉人并未对被上诉人的资质提出过任何异议，反而接受被上诉人施工，并与被上诉人发生结算而且达成工程结算书以及工程款支付协议（还款协议），而且涉案工程经竣工验收合格，经多年运营均无任何质量问题。充分证明，上诉人对被上诉人施工是认可并接受的。而上诉人仅仅是在被上诉人起诉时在法庭上提起该资质异议，该行为是法律规定的一种恶意行为，更是逃避工程款、拖欠工程款的一种辩辞，恳请法院公平公正予以判决。

太原铁建辩称，原审判决无误，原审已经查清基本事实，双方通过还款协议、会议纪要等多种形式的证据对工程量予以证明和确定，不能以上诉人单方反悔就否认双方早已达成的合意。天和公司交付的工程既符合太原铁建与中海公司工程质量及技术标准，也满足业主单位的验收标准，工程结算取费不能随意调整，且双方就结算标准已达成一致意见。天和公司与太原铁建是内部承包合同不是工程转包关系。在实际施工中，上诉人在召开的包括施工过程中铁路专用线工程量的增减和费用为内容的十次会议中均通知天和公司作为施工单位参加，并将会议纪要抄送天和公司。

天和公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款24765563元，同时退还原告质保金3000000元；2．判令被告支付原告利息损失1391538．85元；3．判令被告支付原告违约金1391538．85元；4．判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年11月中海公司委托招标代理机构山西衡宇招标代理有限公司，对古交市中海能源煤焦集运铁路专用线工程施工项目，组织国内公开招标。太原铁建于2009年11月27日进行投标，并中标。2009年12月8日，中海公司与太原铁建签订《古交市中海能源煤焦集运铁路专用线工程施工合同书》。该合同书对工程内容、合同价款、工程承包方式、合同工期、合同履约保证金、质量标准、组成合同文件等均有明确约定。

2009年12月8日，太原铁建以委托书形式告知中海公司：古交市中海能源煤焦集运铁路工程专用线工程项目的日常施工管理以及验工计价、工程结算、工程款项的清理（包括工程总造价全额），由太原铁建下属天和公司全权负责。同年12月9日，太原铁建成立了太原铁建古交铁路专用线工程项目部，负责山西省古交市中海能源煤焦集运铁路专用线工程施工。2009年12月太原铁建与天和公司签订《内部承包合同》。该内部承包合同就工程概况、工程造价、合同工期、付款、双方责任等均有明确的约定。之后，天和公司负责实际施工管理、验工计价、工程结算。中海公司在工程的建设中接受天和公司施工管理，并与之结算工程款。工程施工过程中，建设方中海公司就工程量的增减和费用调整事宜，组织设计方、施工方、建设方共同参与的情况下，召开了专门会议，并形成10份会议纪要，且10份会议纪要均有“本会议纪要作为施工单位竣工计价及结算的依据，不再另行签订补充合同”的内容。其中会议纪要1-8涉及的是站前工程，会议纪要9是依照“中海能源铁路专用线与新建太兴铁路线路方案协调会会议纪要（2011）17号”的决定，重新编制预算的情况下于2014年6月25日形成的，该纪要内容涉及的是站后工程。2014年6月3日，中海公司与太原铁建因原设计接轨点变化、工作量增加，需增加费用的原因，签订《补充合同》。《补充合同》盖有中海公司与天和公司的合同专用章。经核对，《补充合同》约定内容与会议纪要9所记载内容一致。二者差别在于形成时间不同，《补充合同》形成在前。鉴于双方对于工程量的增减、费用调整均是以会议纪要的形式予以固定，故在《补充合同》签订后，原、被告双方又以会议纪要9的形式对《补充合同》约定的内容予以固定，以达到前后统一的效果。2014年11月1日，形成的《末次结算表》上，天和公司、监理单位山西铁建工程监理咨询有限责任公司签认中海能源煤焦集运铁路专用线工程款总额133095456元。在该表上中海公司时任负责人成吕亮签字并加盖公司印章，同时注明：最终结算由有资质的中介机构根据中标文件、合同和设计图纸以及实际发生的工程量按国家有关定额审定的实际数据为准。对于《末次结算表》的认证意见，一审法院在证据认定中已作出详细阐述。2014年11月9日，天和公司与中海公司签订了《还款协议》，协议主要内容为：中海能源煤焦集运铁路专用线工程于2014年10月竣工，工程结算金额为127145456元，中海公司累计支付天和公司102219893元，工程欠款24925563元，因工程竣工中海公司退还天和公司履约保证金3000000元，并订立还款时限和方式如下：一、工程竣工验收后30日内，中海公司退还天和公司履约保证金3000000元；二、中海公司在竣工验收结算后12个月内支付天和公司工程款18568290元，其中第一个月支付3718290元，剩余欠款按照每月支付1350000元，11个月内还清；3、工程质保金6357273元，待保修期满后30日内结清。其他条款：1、中海公司如未按约支付欠款，天和公司有保留或放弃向中海公司追偿欠款额同期银行贷款利息的权利；2、天和公司必须保证本协议签订后一周内将验交的全套技术资料呈报太原铁路局总工办认可，并确保工程合格验交，开通运营。2014年11月19日，中海公司铁路专用线轨道、桥涵、隧道工程经竣工验收，工程质量达到国家及相关部门现行工程质量规范和验收标准。相关的竣工验收报告上有建设单位、监理单位、施工单位、接管使用单位的签章。天和公司系太原铁建的全资子公司。梁多胜系与太原铁建之间签订有劳动合同。天和公司自认在《还款协议》签订后，中海公司支付其工程款16万元。

一审法院认为：根据各方在本诉和反诉中的陈述及答辩意见，本案的争议焦点为：一、本案涉案工程系转包还是内部承包？二、涉案工程是否经过末次结算？2014年11月9日双方签订的《还款协议》的效力，双方是否应当据此结算工程款？是否有对涉案工程进行造价鉴定的必要？关于焦点一：对于太原铁建将工程交由天和公司进行施工的行为性质。一审法院认为，企业内部承包并不是一个标准的法律术语，在我国现行法律法规中，对企业内部承包问题一直没有系统的专门规定，它属于建筑施工企业一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，内部承包人必须是企业的下属分支机构或在职职工，同时承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。本案天和公司虽系太原铁建的全资子公司，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款的规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”，二者在法律上均具有独立的法人资格。故本案太原铁建与天和公司签订的《内部承包合同》性质系转包行为。该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于禁止转包的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，该转包行为无效。但就该转包行为，太原铁建以委托书的形式告知了中海公司，其将该工程项目的日常施工管理以及验工计价、工程结算、工程款项的清理（包括工程总造价全额），交由天和公司全权负责。对此，中海公司并未提出任何异议，特别是在施工过程中就专用线工程量的增减和费用，由中海公司召开了十次会议，历次会议均通知到天和公司参加，形成的会议纪要经所有参会人员签字后并向天和公司进行了抄送。上述行为表明，中海公司已实际接受天和公司的施工并与之进行结算。故对中海公司提出的，其没有发现太原铁建与天和公司是不同的法人单位的答辩意见一审法院不予采信。关于焦点二：涉案工程是否经过末次结算？2014年11月9日天和公司与中海公司签订的《还款协议》的效力，双方是否应当据此结算工程款？是否有对涉案工程进行造价鉴定的必要？一审法院认为，本案实质系工程款结算纠纷。涉案工程施工合同虽因转包行为而无效，但工程已竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，天和公司作为实际施工人，有权请求参照合同约定向发包人中海公司主张支付工程款。太原铁建与中海公司签订的《古交市中海能源煤焦集运铁路专用线工程施工合同书》约定合同价款为86000000元，除本合同约定的价款调整因素外，合同总价固定。结合本案已查明的事实证实，在合同履行过程中，专用线工程量发生了变化，经会议协商形成会议纪要，同意对新增工程量进行调整结算并说明不再另行签订补充协议。涉案工程款的结算应适用该合同专用条款第33条的约定，即“本工程竣工结算以末次验工计价为准”。经审理查明，涉案工程在施工方、建设方、监理方的共同参与下已进行了末次验工计价，并形成《末次结算表》。工程量的确认直接影响工程款的结算，《末次结算表》所附末次结算汇总表明确记载了工程量和工程计价。工程量的确认应严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。涉案工程在工程设计方、建设方、施工方共同参与下，形成的十份会议纪要，属于在施工过程中形成的签证，十份会议纪要均明确约定“本会议纪要作为施工单位验工计价及结算的依据”。在工程量和工程计价明确的情况下，形成的《末次结算表》作为认定工程款的依据合理、合法。对于中海公司提出的涉案工程为铁路专用线，为此末次验工计价应当按照规定进行审核、审计的答辩意见。一审法院认为，审计机关的审核、审计是行使审计监督职责的具体表现，只针对接受其审计监督的特定主体，不能直接影响发包人与承包人之间的建设工程施工合同及履行。且涉案的建设施工合同并未明确约定以审计机关的审计结论进行工程款结算。故对于该答辩意见一审法院不予支持。天和公司与中海公司在经过末次结算后，就工程欠款结算所签订的《还款协议》是双方真实意思的表示。《还款协议》确定的工程结算金额比《末次结算表》确定的开累结算金额少595万元，是双方协议变更，并不违反法律规定。中海公司并未提出任何证据证明，该还款协议是在胁迫的情形下签订，故对其认为《还款协议》无效的反诉请求，一审法院不予支持。本案涉案工程款的结算应以《还款协议》的约定为准。对于中海公司提出的涉案工程应进行工程造价鉴定的意见。一审法院认为，现有证据足以认定工程量和工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，涉案工程价款已有明确约定，没有鉴定的必要，对中海公司的鉴定请求，一审法院不予支持。对于中海公司提出的按照天和公司建筑企业资质据实结算工程的答辩意见。一审法院认为，太原铁建在与中海公司签订《铁路专用线工程施工合同书》的当天，就向中海公司出具了授权委托书，对于该事实中海公司当庭予以认可。从工程施工开始至工程竣工验收期间，中海公司并未就施工人的资质提出任何异议，且接受天和公司的实际施工，并与之进行结算，就工程款的支付双方以《还款协议》的形式作出了明确约定，在该约定合法有效，不违反法律、法规规定的情况下，中海公司单方提出以天和公司建筑企业资质等级调整工程款有违约定，一审法院不予支持。对于中海公司提出的要求天和公司按照已付工程款数额履行开具发票义务的反诉请求。一审法院认为，国家行政法规明确规定发票是收付款凭证。在施工合同履行过程中，发包人需要支付预付款、进度款、结算款，与之相应，收款方应当向付款方开具发票，故对中海公司的反诉请求予以支持。对于天和公司提出的违约金和利息损失的请求。一审法院认为，赔偿损失与支付违约金二者都是合同责任的主要形式。二者均以填补守约方的损失为主要功能。对于两种责任的选择，应在尊重当事人意思自治的原则下，择一选择适用。本案天和公司与中海公司以《还款协议》的形式就工程款的支付已达成一致意见，明确约定了工程款支付的时限和方式。同时对于未按约定支付工程款的情形，明确作出了债权人有保留或放弃向债务方追偿欠款额同期银行贷款利息的约定。故，一审法院对天和公司主张的利息损失予以支持，对违约金请求，不予支持。天和公司自认《还款协议》签订后，中海公司共向其支付16万元工程款，故涉案工程款数额已由《还款协议》确定的24925563元变为24765563元。根据《还款协议》约定的具体内容，可知中海公司所主张的工程款24765563元实际是由工程款18408290元和工程质保金6357273元构成。故对于中海公司迟延支付而产生的利息损失，应根据协议约定的时限，分别计算。欠付工程款的还款期限确定为2015年11月20日，质保金的还款期限确定为2015年12月20日。履约保证金的还款期限确定为2014年12月20日。判决如下：一、被告（反诉原告）古交市中海能源煤焦集运有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）中铁六局集团太原***和工程公司工程款人民币一千八百四十万八千二百九十元及逾期付款利息（以一千八百四十万八千二百九十元为基数，自2015年11月20日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清时止）；二、被告（反诉原告）古交市中海能源煤焦集运有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）中铁六局集团太原***和工程公司工程质保金人民币六百三十五万七千二百七十三元及逾期付款利息（以六百三十五万七千二百七十三元为基数，自2015年12月20日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清时止）；三、被告（反诉原告）古交市中海能源煤焦集运有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）中铁六局集团太原***和工程公司履约保证金三百万元及逾期付款利息（以三百万元为基数，自2014年12月20日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清时止）；四、原告（反诉被告）中铁六局集团太原***和工程公司按照被告（反诉原告）古交市中海能源煤焦集运有限公司给付工程款数额于本判决生效之日起十日内履行出具发票义务；五、驳回原告（反诉被告）中铁六局集团太原***和工程公司其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）古交市中海能源煤焦集运有限公司其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行归还本金义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费十九万四千五百四十三元，由古交市中海能源煤焦集运有限公司负担十七万七千二百一十九元，由中铁六局集团太原***和工程公司负担一万七千三百二十四元；反诉案件受理费八万三千二百一十四元（已交纳）和案件保全费五千元，由古交市中海能源煤焦集运有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。

二审期间，上诉人中海公司向本院提交了2014年11月9日后其向被上诉人支付费用的7笔付款凭证作为新证据，用以证明还款协议签订后上诉人支付被上诉人款项有2648898.97元，其提交新证据的理由为刚找到的证据。被上诉人对其中36万元付款表示认可，其余款项均包括在协议中，是按照协议约定实际履行的部分，不应当重复计算。

二审期间，经本院组织上诉人中海公司与被上诉人天和公司双方当事人进行了对账，形成了双方一致认可的对账单，载明：经双方共同对账，截止对账日（2019年3月6日）中海公司已支付天和公司款项102245851元。对该对账单，经当庭质证，双方均予以认可，本院予以确认。

本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、《末次结算表》是否可以作为确定工程量和工程总价款的依据？二、《还款协议》效力如何？三、是否需要对工程造价进行鉴定？四、工程款是否应当以天和公司的资质确定？五、欠付工程款数额。

关于焦点一，《末次结算表》由天和公司、中海公司及山西铁建工程监理咨询有限责任公司古交中海能源铁路专用线监理部三方共同签字盖章。尽管中海公司在该结算表首页注明了“最终结算由有资质的中介机构根据中标文件合同图纸以及实际发生的工程量按国家有关定额审定实际数据为准”，但该公司事后并未组织进行另外的结算，也没有其他能够否定该结算表所载工程量和工程价款的事实依据。另一方面，从结算内容来看，该结算表分为合同内结算表和合同外增加项目两部分，合同内的价款设计为86000000元，《补充合同》核减费用12785203元，增加费用22224290元，合同总价款变更后应为95439087元，已完成量为78746982元，并未超出合同价款；而合同外的工程量及价款均有相应的由发包方、建设方、监理方三方参加会议形成的，由中海公司签字盖章确认的历次会议纪要作为依据，且符合原合同23.3（2）项“双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更引起的工程量增加”的约定。每份《会议纪要》对工程量增减及其费用进行了详细的约定，并均载明“本次确定的费用作为施工单位验工计价及结算的依据，不再另行签订补充合同”。而《末次结算表》中合同内完成价款及根据会议纪要增加工程量及其价款，与各次《会议纪要》一一对应，且均未超出合同约定和会议纪要的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，双方除了中标合同所约定的工程量固定价款外，对于实际增加的工作量及其价款也均由发包方认可的会议纪要载明了工程量增减及费用的详细情况，因此应结合上述资料综合认定工程量及其价款。经双方核对，对上述工程量及总价款已通过《末次结算表》反映，总价款为133095456元，后在《还款协议》中核减为127145456元，核减金额为5950000元。另根据《古交市中海能源煤焦集运铁路专用线工程施工合同》第33条的规定，本工程竣工结算以末次验工计价为准。因此，在双方未进行中海公司所称的“最终结算”的情况下，由三方签字盖章确认的《末次结算表》所载明的工程量及相应价款可以作为确定工程量和工程总价款的基本依据。对核减后的工程价款，双方均予以认可，故最终工程量价款应以《还款协议》所载明的127145456元为准。中海公司认为该未在《末次结算表》中签署工程总价款，且双方没有按其批注进行最终结算，但其并未提出末次结算所依据的工程量及其造价存在的实质性问题，并且在《还款协议》中进一步明确了工程结算总金额，还对《末次结算表》中的总价款进行了核减，故工程结算总价款以《还款协议》为准并无不妥。中海公司称工程价款应以决算审计为准，而审计是国家对建设单位的一种行政监督，并不影响建设单位与承建合同效力。双方在合同中也未约定工程价款须以审计为准，故上诉人的该项主张不能成立。

关于焦点二，中海公司以天和公司胁迫，损害了国家、集体利益的规定为由主张《还款协议》无效。根据《合同法》第五十二条第一项的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效。本案中，中海公司主张对方胁迫的主要理由是天和公司不予提供铁路专用线竣工验收资料，而延迟投入运行，中海公司会有贷款利息和固定费用损失。而从《末次结算表》上所载的工程量价款及《还款协议》所载明的工程价款并不一致，且又核减5950000元，说明双方已经经过了进一步的协商。提交竣工验收资料是建设方应尽的义务，其一旦违约对双方均会造成不利的后果，且应当依法承担相应的违约责任。因胁迫而订立的合同的一个重要构成要件就是胁迫必须是非法的，而中海公司并不能证明天和公司具有胁迫的故意、实施了胁迫的手段及胁迫具有非法性。另根据上诉人提供的中华人民共和国铁道部铁许准字【2012】第191号《行政许可决定书》所载明的内容，中海公司专用线建成验收期限为2014年8月13日，该公司组织竣工验收的时间为2014年11月19日，该时间已经明显超过了铁道部规定的时间，中海公司以时间紧迫，受天和公司胁迫的事实与理由不够充分。综上，中海公司受胁迫的主张不能达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定的当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实“能够排除合理怀疑的”证明标准，本院不予支持。另一方面，对于中海公司以该公司股东古交国新能源公司（出资比例为13.37%）系集体所有制企业，其有国企背景为由，提出天和公司胁迫行为损害国家利益的主张，本院认为无论是国有企业、集体企业还是民营企业在市场交易中均为平等市场主体，均应受到法律的平等保护，因此该主张不能成立。

关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案双方对有争议的建筑工程量及其价款已通过《末次结算表》《还款协议》《会议纪要》等证据足以认定，上诉人以施工单位资质与施工合同中要求的一级资质不符、结算金额超过了合同约定的固定价等为由申请鉴定，但其并没有充分的证据和理由推翻《末次结算表》及《还款协议》所载明的工程量及其价款，故一审法院对其鉴定申请不予准许并无不当。

关于焦点四，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。由此可见，建筑企业资质等级是从事相关等级的建筑活动的准入资格，该等级与建筑工程取费标准并无关系。上诉人在庭审中也自述对此并无现行有效的规范性文件规定。因此，对上诉人的该项主张本院不予支持。

关于焦点五，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据《还款协议》所载明的工程总价款应为127145456元，已付工程款经双方核对后为102245851元，剩余价款应为24899605元，该剩余价款超过了天和公司在一审时的诉讼请求及一审法院认定的剩余价款24765563元。因天和公司未提起主张，故对超出部分本院不予审理。

综上所述，上诉人中海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费180628元，由上诉人古交市中海能源煤焦集运有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 殷　泽

审 判 员 马云跃

审 判 员 王荣平

二〇二〇年八月三日

法官助理 李燕华

书 记 员 刘宇霖