某某与河北省文安县滑建工程公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

河北省文安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀1026民初1100号 原告：***，男，1967年10月10日出生，汉族，住文安县。 委托诉讼代理人：***，河北天源通和律师事务所律师。 被告：河北省文安县滑建工程公司，住所：文安县城南环路。 法定代表人：***,系该公司经理。 委托诉讼代理人：**，河北宇阔律师事务所律师。 被告：***，男，1951年12月20日出生，汉族，住文安县。 委托诉讼代理人：***，河北宇阔律师事务所律师。 第三人：文安县滩里镇西滩里村村民委员会。 法定代表人：***，系村民委员会主任。 委托诉讼代理人：***，男，1957年12月11日出生，汉族，住文安县。 第三人：文安县正大道桥工程有限公司，住所：文安县文安镇南关。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北宇阔律师事务所律师。 原告***与被告河北省文安县滑建工程公司、***建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月9日作出（2018）冀1026民初394号民事判决书，被告***提出上诉，廊坊市中级人民法院于2019年2月25日作出（2018）冀10民终7223号民事裁定书裁定撤销文安县人民法院（2018）冀1026民初394号民事判决，发回文安县人民法院重审。本院于2019年3月13日立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。审理过程中，依法追加文安县滩里镇西滩里村村民委员会为本案第三人，并通知其参加诉讼；后依被告***申请经审查依法追加文安县正大道桥工程有限公司为本案第三人，并通知其参加诉讼。原告***及其委托诉讼代理人***、被告河北省文安县滑建工程公司的委托诉讼代理人**、被告***及其委托诉讼代理人***、第三人文安县滩里镇西滩里村村民委员会的委托诉讼代理人***、第三人文安县正大道桥工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判决被告给付原告工程款5702526.64元，并以该基数按照同期银行贷款利率自起诉日即2018年1月15日计算至实际给付之日，要求各被告及第三人承担连带给付责任；2、要求被告及第三人承担本案的诉讼费用包含鉴定费用。事实和理由：2011年，原告从被告***处承建了文安县滩里镇**家园小区工程，其中包含6、7、8号楼的附属工程以及7、8号楼的主体工程，原告承包后进行了施工，工程早已施工完毕，且涉案工程已经投入使用。上述工程经一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定评估，其工程总造价为12902526.64元，上述工程款被告***仅仅给付其中720万元，尚欠原告诉讼请求中的5702526.64元，原告多次向被告***索要工程款，被告至今未付剩余工程款，原告依法提出诉讼。 被告河北省文安县滑建工程公司辩称：河北省文安县滑建工程公司既不是本案涉案工程的发包方也不是涉案工程的承包方，与本案没有任何关联，不应将滑建公司列为被告参加诉讼。 被告***辩称：一、原告自认被告欠付其工程款为41.2万元，但被告已不欠原告工程款，向原告所支付的工程款及为其垫付的材料款和质保金已经超过了应付的工程款。被告***仅承包了7、8号楼的主体工程，并未承包6、7、8号楼的附属工程。实际上原告可能做过一些6、7、8号楼的附属工程，但属于工程甲方与原告之间的问题，与被告无关。原告起诉时的诉讼请求金额为170万，原告在第一次庭审笔录中也自称欠款金额为170万，但是当鉴定报告出具后，便将诉讼请求金额变更为5702526.64元，这明显前后矛盾。二、河北省建筑工程质量检测中心出具的涉案工程的工程质量检测报告和廊坊建维建设工程招标代理有限公司出具的建筑工程预算书，以及原审法院委托的河北鑫城工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，均无法证明***与***就6、7、8号楼的附属工程达成过转包施工协议。三、第一次文安县法院审理时委托的鉴定机构河北鑫城工程造价咨询有限公司（以下简称鑫诚公司）出具的“文安县**嘉苑住宅小区工程造价检点报告”存在漏洞，且与“河北省文安县滩里镇西滩里村**小区新建7＃和8＃楼工程施工承包协议书”（以下简称协议书）中***与西滩里村委会达成的工程施工承包协议存在互斥的内容。被告***承包村委会7、8号楼的工程造价为840／㎡，转包给***后约定工程造价为720／㎡，鑫诚公司评估工程率价款为1202526.64元，相当于该工程造价变为近1200／㎡，超过***的承包价格，被告***不可能超过自己的承包价格将工程转包给原告，且当时该小区每平米的市场销售价格仅为1000元左右。四、曾经的庭审中存在问题对现阶段庭审的影响。原告在一审中起诉金额仅为1713283.33元，并且自认每平米单价为800元，可一审法院按照每平米近1200元价格判决被告给付原告工程款5702526.64元，明显违反了不告不理的法律原则，即使存在变更诉讼请求的程序，也明显违反当事人的自认规则。原告无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、三之规定，其主张工程款的前提是建设工程竣工验收合格，但是本案在诉讼过程中，原告未提供证据证实涉案工程已经竣工验收合格，故其主张不应得到支持。五、双方举证情况。作为被告并无举证的义务，恰恰是原告应当提供充分证据证明其主张，原告并无合法有效证据，法庭不应支持其诉讼请求。六、原告的诉讼请求已经超过法律规定的诉讼时效。原告的起诉之日为2018年1月15日，而涉案工程已经于2012年12月15日竣工，可能发生欠款的时间距离起诉之日已长达五年多，原告从未向被告主张过权利，虽原告称向**主张过权利，原告认为**是***的合伙人，但实际上**只是被告与原告之间的介绍人，原告没有将**列为被告更是其请求和理解不符。根据法律及司法解释规定，其主张已超过诉讼时效，法庭不应再支持其请求。七、工程款的计算方式为：7、8号楼建筑面积共计10758平米，按照每平米720元，工程款共计7745760元，减去已支付7208530元，剩余545760元，扣除被告为原告所垫付工程材料款453328元，再扣除被告为原告向甲方缴纳的工程质保金20万元，原告欠被告116098元。综上所述，原告主张的诉讼请求不符合法律规定，法庭应当判决驳回其诉讼请求。 第三人文安县滩里镇西滩里村村民委员会述称：对案涉的这些不知道，我们是新选任的村委会成员，***是新选任的村主任，现任的村委会委员及村主任对案子涉及的这些事都不知情。 第三人文安县正大道桥工程有限公司述称：之前的庭审中没有我公司参加，现作为本案的第三人参加诉讼，我公司认为***的行为属于职务行为，不应承担个人责任，我公司与村委会签订了书面合同，也具有了相关的资质，不欠付原告工程款，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下： 原告***提交的证据：1、证人**1证言两份（原审一审于2018年3月20日的庭审中及本案庭审中均出庭作证），证人**2、**、**、**、**1、**2（原审一审中均出庭）的证言各一份；2、原告***与**于2016年4月的通话录音一份；3、河北省建筑工程质量检测中心出具的案涉**嘉苑住宅小区7号楼、8号楼的检测报告两份；4、河北鑫诚工程造价咨询有限公司出具的文安县**嘉苑住宅小区鉴定报告一份及100000元鉴定费票据一张；5、原告***与被告***于2011年8月16日签订的施工协议一份。上述证据1、2在证明原告***从被告***处承包了案涉文安县滩里镇西滩里村**嘉苑住宅小区7、8号楼主体工程，以及从发包方即文安县滩里镇西滩里村村民委员会处承包了部分附属工程且发包方支付了100000元附属工程款的事实上具有真实性、合法性、关联性，具有证据效力；证据3在证明西滩里村村民委员会委托河北省建筑工程质量检测中心于2012年11月18日对**嘉苑住宅小区进行质量检测，检测结论为满足设计要求的事实上具有真实性、合法性、关联性，具有证据效力；证据4中的鉴定报告及证据5与本案缺乏关联性，不具有证据效力，证据4中的鉴定费票据，具有证据效力。 被告***提交的证据：1、河北省文安县滩里镇西滩里村委会作为发包方（甲方）与文安县正大道桥工程有限公司作为承包方（乙方）于2012年6月8日签订的河北省文安县滩里镇西滩里村**小区新建7＃楼和8＃楼工程施工承包协议书一份；2、案涉工程款项收据20张；3、2012年1月31日滩里**嘉苑附属款收据一张（证据来源为**提供）；4、收条10张；5、2014年1月29日的对账单一份；6、证人**的证言一份；7、证人**的证言一份。上述证据1具有真实性、合法性、关联性，具有证据效力；证据2在证明被告***已支付7200000元工程款的事实上，与原告***自认已收取工程款7200000元的事实能够相互佐证，具有证据效力；证据3、6在证明西滩里村村委会曾就部分附属工程发包给原告***并已付清100000元工程款的事实上，与原告***提供的证据2其与**于2016年4月的通话录音中的内容能够相互佐证，具有证据效力；证据4中的原告***于2017年1月25日出具的欠条，在被告***于2017年11月10日为原告***偿还材料款67668元的事实上具有证据效力，证据4中的其他9**条，与本案缺乏关联性，不具有证据效力；证据5、7，在证明原告***与被告***曾就工程价款约定为每平方米720元的事实上，与原告提供的证人**1的证言能够相互佐证，具有证据效力。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年6月8日，第三人文安县正大道桥工程有限公司作为承包方（乙方）与第三人文安县滩里镇西滩里村村民委员会作为发包方（甲方）签订了《河北省文安县滩里镇西滩里村**小区新建7＃楼和8＃楼工程施工承包协议书》，其中约定：工程范围为**小区新建6层砖混住宅工程7＃、8＃楼，其中7＃楼建筑面积为5501.64平方米，8＃楼建筑面积为5257.02平方米，工程地点为文安县滩里镇西滩里村，承包范围为设计图纸范围内的土建工程、给排水工程（不含消防系统，但做预留），采暖工程，电器照明工程弱电工程做预埋管，图纸所注明的全部工程，及楼房不同规格大小窗、防盗门、楼房内所有用户的刷卡电表和刷卡饮用水表、不同规格大小电器用的箱子，电器导线由承包方负责安装，7＃、8＃楼不含所有外墙保温，承包方式为包工包料；工程造价及计算方式为840元每平方米；开竣工日期为2012年6月1日至2012年12月18日。此外，协议书还对工程款支付、竣工验收等内容进行了约定。后第三人文安县正大道桥工程有限公司的法定代表人***，以个人名义将承包的上述工程转包给原告***，双方就工程价款约定为720元每平方米。后原告***在第三人文安县正大道桥工程有限公司与第三人文安县滩里镇西滩里村村民委员会约定的工程范围内进行了施工，后于2012年11月18日经河北省建筑工程质量检测中心检测，其工程质量满足设计要求。2012年12月18日，案涉工程7＃楼、8＃***包方第三人文安县正大道桥工程有限公司交付发包方第三人文安县滩里镇西滩里村村民委员会，工程价款发包方已向承包方付清。工程施工期间及竣工交付后，被告***先后给付原告***工程款7200000元。剩余工程价款546235元至今未给付。2017年11月10日，被告***为原告***代偿五金材料款67668元。另查，案涉7＃楼、8＃楼工程施工期间，原告***从发包方第三人文安县滩里镇西滩里村村民委员会处承包了部分附属工程，后发包方给付***附属工程价款100000元。又查，***未取得建筑施工资质。另查，**为第三人文安县滩里镇西滩里村村民委员会案涉工程发包及相关建设的代理人。原审一审中，因被告***否认曾将案涉工程转包给原告***，原告***遂向本院就工程造价提出鉴定申请，本院依法进行委托鉴定，原告***支付鉴定费100000元。 本院认为，本案的争议焦点为原告***的诉讼请求是否有事实和法律依据，围绕争议焦点庭审中重点调查了案涉建设工程的承包方及实际施工人、具体工程量及计价标准、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效期间。关于案涉建设工程的承包方及实际施工人，庭审中被告***自认作为第三人文安县正大道桥工程有限公司的法定代表人，以个人名义将从文安县滩里镇西滩里村村民委员会处承包的**小区新建7#楼和8#楼工程转包给没有建筑施工资质的原告***，且原告***提供的证据能够证明其作为实际施工人的事实。因原告***没有建筑施工资质，被告***与原告***之间的转包合同无效，但案涉7#楼、8#楼工程经质量检测满足设计要求已交付使用，故作为实际施工人的原告***要求被告***按照约定支付欠付工程价款，应予支持。关于具体工程量问题，原告***主张其实际施工了案涉7#楼、8#楼的主体工程及6#楼、7#楼、8#楼的附属工程，依据经审查确认的证据，仅能证明其在第三人文安县正大道桥工程有限公司与第三人文安县滩里镇西滩里村村民委员会约定的工程范围内及价值100000元的附属工程范围内进行了施工，且100000元附属工程价款已由实际发包该附属工程的第三人文安县滩里镇西滩里村村民委员会支付给原告***。关于工程价款计价标准，依据原、被告提交的经本院审查确认的证据，结合第三人文安县正大道桥工程有限公司和发包方文安县滩里镇西滩里村村民委员会关于案涉工程的计价标准840元每平方米及原审一审中原告***主张的800元每平方米，能够证明原告***和被告***就案涉**小区新建7#楼和8#楼工程的计价标准约定为720元每平方米，当事人对建设工程的计价标准有约定的，按照约定结算工程价款，不以鉴定报告为依据。结合本案案情，即被告***实际施工案涉7#楼、8#楼工程且已收取7200000元工程价款的情况下，原告***称与被告***始终未就案涉建设工程施工合同的主要内容之一工程计价标准达成一致意见，有悖常理，本院不予采信。被告***应支付原告***欠付工程价款478567元，即在剩余工程价款546235元的基础上扣减代原告***偿还的五金材料款67668元。原告***要求被告***按照同期银行贷款利率自起诉日即2018年1月15日起支付欠付工程价款利息，符合法律规定，本院予以支持。被告***辩称其为原告***垫付的材料款及质保金已超出欠付工程款数额，但其提供的证据仅能证明其为***代偿五金材料款67668元，故对其不欠付***工程款的抗辩理由，本院不予采纳。关于原告的诉讼请求是否超出诉讼时效期间，原告***和被告***均在庭审中承认，被告***曾于2017年11月10日为原告***代偿五金材料款67668元，应视为被告***履行支付工程价款的义务，故原告的诉请并未超过诉讼时效期间。关于鉴定费100000元的负担，原告***申请鉴定系原审一审中被告***否认曾将案涉7#楼、8#楼工程转包给原告***所致，依照查明的事实、被告***承担的相应责任及鉴定结论的数额比例，被告***应负担鉴定费96029元，原告***负担3971元。原告***要求被告河北省文安县滑建工程公司、第三人文安县滩里镇西滩里村村民委员会、文安县正大道桥工程有限公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，对原告***的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告***支付原告***工程价款478567元并支付利息（该利息以478567元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月15日计算至本判决确定的履行期限内实际给付日）,于本判决生效后五日内履行； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51718元，鉴定费100000元，由原告***负担47211元，由被告***负担104507元（上述费用原告已向本院交纳，待本判决生效后五日内，由三被告将该款直接给付原告，本院不再另行收、退）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。 审　判　长　　李　燕 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一九年六月十九日 书　记　员　　*** 附相关法律条文： 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。