河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司、九台市城市管理行政执法局、九台市园林绿化管理处侵害植物新品种权纠纷二审民事判决书
发布日期: 2013-11-25
吉林省高级人民法院
民事判决书
(2013)吉民三知终字第2号
上诉人(原审原告)：河北省林业科学研究院。
法定代表人：刘俊，院长。
委托代理人：于仁春，河北好望角律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：石家庄市绿缘达园林工程有限公司。
法定代表人：刘志茹，总经理。
委托代理人：于仁春，河北好望角律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：九台市城市管理行政执法局。
负责人：何忠诚，局长。
委托代理人：李文革，吉林金典律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：九台市园林绿化管理处。
负责人：刘仁奎，处长。
委托代理人：李文革，吉林金典律师事务所律师。
上诉人河北省林业科学研究院(以下简称河北林科院)、石家庄市绿缘达园林工程有限公司(以下简称绿缘达公司)与被上诉人九台市城市管理行政执法局(简称九台行政执法局)、九台市园林绿化管理处(简称九台园林处)侵害植物新品种权纠纷一案,吉林省长春市中级人民法院于2011年12月23日作出(2011)长民三初字第260号民事判决。河北林科院、绿缘达公司提出上诉。本院于2012年5月9日作出(2012)吉民三知终字第17号民事裁定，撤销(2011)长民三初字第260号民事判决，发回长春市中级人民法院重审。长春市中级人民法院于2012年10月31日作出(2012)长民三重字第2号民事判决。河北林科院、绿缘达公司提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河北林科院、绿缘达公司的共同委托代理人于仁春、王婉君，九台行政执法局、九台园林处的共同委托代理人李文革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北林科院、绿缘达公司原审诉称：其于2006年8月22日取得由国家林业局颁发的证书号为122号、品种权号为20060008的植物新品种权证书，取得美人榆植物新品种权。九台行政局在未经授权许可的情况下，在其管理的街道园林绿化地擅自大量使用已获植物新品种权的美人榆。依据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第十条：在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：“(一)利用授权品种进行育种及其他科研活动；(二)农民自繁自用授权品种的繁殖材料”之规定，九台行政执法局作为“美人榆”品种的使用者，不属于第十条规定的使用情况，属非法使用。综上，依据最高人民法院《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第二条之规定，请求判令：立即停止侵犯植物新品种“美人榆”的行为；在媒体上道歉并公告其用于街道绿化的金叶榆树苗为植物新品种“美人榆”，其品种权人为河北林科院、绿缘达公司；支付“美人榆”使用费100万元。
九台行政执法局原审辩称：1.告诉主体有误。九台园林处原来归九台行政执法局进行行政管理，2011年末已归九台市建设局管理。九台园林处具有独立法人资格。2.经答辩人调查，九台园林处于2007年11月21日在辽宁省铁岭开原市靠山镇蓬勃苗圃购买的树种为金叶榆，与原告所述的树种不属于同种。所以，原告诉答辩人侵权事实不存在，请求法院依法驳回原告的诉请。
九台园林处原审辩称：1.其于2007年11月21日在辽宁省铁岭开原市靠山镇蓬勃苗圃购买的树种为金叶榆，与诉讼所述的树种不属于同种；卖方已出具了发票，进一步证明所种植的树种与所诉的新品种的树种不属同一树种，不构成侵权。2.假定所购的的树种为美人榆树种，侵权人亦不是九台园林处，而应当是销售方。综上，请求法院依法驳回诉讼请求。
经原审审理查明：2006年8月22日，河北林科院、绿缘达公司获得名称为“美人榆”的植物新品种权，品种权号为20060008。该品种权的保护期限为20年。
九台园林处系事业单位法人。九台园林处自认在其绿化范围内种植了“金叶榆”。庭审中，九台园林处提交了其从开原市靠山镇蓬勃苗圃购买“金叶榆”的发票，河北林科院、绿缘达公司对发票的真实性没有异议。
九台行政执法局系事业单位法人，其业务范围是：为城市美化提供市容管理保障。建筑物外观管理，道路容貌管理，文明施工管理，交通工具运输与外观管理及广场容貌管理。
原审法院认为：根据九台行政执法局的业务范围，河北林科院、绿缘达公司未能提供充分的证据证明涉案种植行为与九台行政执法局有关，其对被告九台行政执法局提出的诉讼请求没有事实和法律依据。
依据最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条：未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。本案中，九台园林处的种植行为系园林绿化行为，河北林科院、绿缘达公司没有证据证明九台园林处为商业目的而实施了生产或销售行为，基此，原审法院认为无论九台园林处种植的植物是否是河北林科院、绿缘达公司享有品种权的“美人榆”，九台园林处非为商业目的而实施的绿化行为均不属于侵害植物新品种权的行为。
关于河北林科院、绿缘达公司要求停止侵权、赔礼道歉、支付使用费和鉴定费的主张，因九台行政执法局、九台园林处未实施侵害植物新品种权的行为，对于上述主张，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告河北林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司的诉讼请求。
河北林科院、绿缘达公司上诉称：1.原审判决对九台行政执法局、九台园林处种植“美人榆”苗木的行为是否构成共同侵权行为的事实认定不清。九台行政执法局具有九台市人民政府委托或授权园林绿化工作的行政管理和执法职能。九台行政执法局对其管辖范围内的“美人榆”具有所有权、管理权及处置权，所以其应为本案侵犯“美人榆”新品种权的第一责任人。九台园林处本身不具有园林绿化的职能，其在九台行政执法局委托授权的情况下对“美人榆”进行了具体的侵权行为。九台行政执法局与九台园林处是委托与被委托的关系，共同侵权人应负连带赔偿责任。2.对于九台行政执法局、九台园林处种植的涉案树木是否属于河北林科院、绿缘达公司享有植物新品种权的“美人榆”的事实，原审判决没有认定。3.九台行政执法局、九台园林处的种植行为是非法的生产行为。首先，国家林业局植物新品种保护办公室第0508号初审公告说明美人榆的特征为：“美人榆是以河北密枝白榆为母本，通过嫁接和扦插方式进行无性繁殖选育获得”。依据《国际植物新品种保护公约(1978年文本)》第五条之规定“无性繁殖材料应被认为包括整株植物”。故本案的美人榆的保护范围应被认为“美人榆”的整株植物。因“美人榆”为无性繁殖，其自身便是繁殖材料。九台行政执法局、九台园林处自非法销售者处购得的“美人榆”整株苗木，并将其种植在街道、公园内，随着时间延续，植株本身会大量分枝繁殖材料，故九台行政执法局、九台园林处的种植行为本身是再种植、再生产“美人榆”的行为。另外，九台行政执法局、九台园林处的种植行为亦不符合《中华人民共和国植物新品种保护条例》第十条、第十一条的免责情况。4.原审判决对九台行政执法局、九台园林处在其管辖区域内的市区街道大量种植“美人榆”，生产其繁殖材料的行为，是否具有商业目的的事实认定错误、适用法律不当。九台行政执法局、九台园林处在其管辖范围的街道、公园种植“美人榆”苗木，虽具有一定的公益性，但其利用财政资金购买“美人榆”这种行为本身就是商业活动。且其购买、使用行为又不符合《中华人民共和国植物新品种保护条例》第十条、第十一条之规定的免责情况。其次，依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第二款：“被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，人民法院一般应当认定被控侵权物属于商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料”之规定，应当认定九台行政执法局、九台园林处自非法销售者购进“美人榆”并种植在其管辖区域的行为依法应当具有商业目的。一审法院依据《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款之规定，判决九台行政执法局、九台园林处非为商业目的实施的绿化行为。但上述法律第二条第二款之规定正是解释商业目的的法律依据，原审判决对其却没有适用，明显适用法律不当。5.原审判决没有依法全面、客观地审查核实“美人榆”苗木的来源。九台行政执法局、九台园林处既没有提供销售合同，原审法院也未要求销售主体参加庭审，该销售主体是否存在无法判明。6.九台行政执法局、九台园林处作为国家行政机关、事业单位，在招标采购活动中应当尊重和保护相关的植物新品种权，但九台行政执法局、九台园林处在采购“美人榆”苗木时不仅没有尽到审查其来源合法性的义务，还涉嫌帮助非法销者销售“美人榆”苗木的责任。另外，因九台行政执法局、九台园林处与非法销售者是合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十条之规定，九台行政执法局、九台园林处可以向非法销售者起诉追偿。
九台行政执法局、九台园林处辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求维持原审判决，驳回河北林科院、绿缘达公司的上诉请求。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：河北林科院、绿缘达公司经国家林业局批准，被授予“美人榆”植物新品种权。在该植物新品种权保护期内，其有权依法请求保护。但其诉讼请求必须依据法律的规定，具有法律基础。
河北林科院、绿缘达公司认为九台行政执法局具有城市园林绿化工作的行政管理和执法职能，是本案侵犯“美人榆”新品种权的第一责任人；九台园林处不具有园林绿化的职能，其在九台行政执法局委托授权的情况下对“美人榆”进行了具体的侵权行为。经查，九台行政执法局具有为城市美化提供市容管理保障，做好市区及营城街道办事处的环境卫生、园林绿化工作职责，但不能因此推定其管理范围内街道绿化的“金叶榆”为九台行政执法局所种植，现亦没有证据证明是九台行政执法局种植的“金叶榆”，故九台行政执法局对此不应承担责任。相反，九台园林处已出示证据证明该“金叶榆”系其所种植。综上，河北林科院、绿缘达公司起诉所依据的法律基础，即九台园林处是在九台行政执法局委托授权的情况下实施侵权行为没有证据证明，故河北林科院、绿缘达公司的起诉依据不充分，诉讼请求不能成立，本院不予支持。
河北林科院、绿缘达公司上诉还提出，九台园林处种植的涉案树木是否为“美人榆”；该种植行为是否为再生产、再繁殖以及再种植行为；以及其是否具有商业目的。因其起诉基础的不存在，本案不再论述。如果河北林科院、绿缘达公司认为九台园林处的种植行为侵犯其“美人榆”植物新品种权，其可以另行提起民事诉讼。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800.00元，由河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李广军
审判员郜会实
代理审判员杨迪
二〇一三年四月十二日
书记员张海胶
