某某、江苏现代联合工程鉴定加固有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏05民终10400、10404号

上诉人（原审原告被告）：***，女，1992年8月20日出生，汉族，住通州市。

上诉人（原审被告原告）：江苏现代联合工程鉴定加固有限公司，住所地张家港保税区江海仓储办公室102B室。

法定代表人：冀焕胜，董事长。

上诉人***、江苏现代联合工程鉴定加固有限公司（以下简称现代联合公司）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初9805、9870号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***的上诉请求：1、判决与现代联合解除劳动合同法律关系，并且由现代联合支付经济补偿金11979元(3*6655*0.6)。2、由现代联合支付一次性伤残补助金27951元(7个月*6655/月*60%)，一次性工伤医疗补助金30000元，伤残鉴定费200元。停工留薪期工资28915.2元(8个月*6024*60%)。事实和理由：，现代联合在工伤之后，拒绝上诉人去上班。不代表主张现代联合与上诉人单方解除合同，且现代联合并未按法律规定，支付上诉人经济赔偿金及代通金。法律规定，工伤职工，单位无权解除劳动合同，而且现代联合公司，自愿一直补交保险至2017年3月，而且其间本人也一直没由单位给交过保险，上诉人认为其间劳动关系一直存在。现代联合一直以来没主动通知上诉人解除合同，也未支付任何经济赔偿金及代通金，只是单纯的拒绝，员工回去上班，其中不利的风险，应由现代联合承担。一审法院认为上诉人至于2015年10月21日至昆山市政公司，短暂的工作过两个月，视为上诉人解除劳动合同。实践中并不禁止双重劳动关系。在实践中及上诉人咨询过劳动仲裁委，工伤职工在伤残鉴定结果出来之前，工伤职工不得与单位解除劳动关系，且单位自愿补交保险至2017年3月，视为单位认可其间劳动关系一直存在。若现代联合不认可2017年4月23日，收到上诉人解除劳动关系通知书，且其间现代联合也未按法律规定与上诉人，解除劳动合同并支付经济补偿金，且上诉人至今仍然与现代联合存在工伤纠纷，且工伤纠纷的存在，是现代联合故意阻碍上诉人申请工伤，应由现代联合承担其中不利的风险。上诉人认为依据依据保险条例64条，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。且上诉人提供了从苏州统计局下载的表2-11历年分地区在岗职工平均工资，复印件两份。并且6024元/月是苏州地区在岗职工平均工资。以此来计算月平均工资并无不当。现代联合所有的职工的工资发放形式，都是平时2000多作为生活费，其余年底以奖金的形式发放工资。发生工伤工伤事故后，现代联合翻脸无情，不支付当初承诺的工资待遇，且无故停掉上诉人的社保，不支付相关的工伤待遇。由于上诉人在现代联合从事加固设计工作，平时工资的形式是以工资加提成的方式，并且上诉人去现代联合工作的时候已经取得二级建造师证书，光建造师证书，现代联合就承诺每年年底给8000元。当时每月生活费的发放形式不固定，且现代联合至今尚未完全发放所有工资，故上诉人很难证明工资标准。关于一审法院驳回一次伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，伤残鉴定费由被上诉人支付的诉讼请求，上诉人多次去现代联合公司沟通，均不搭理，不配合办理理赔。类似情况，关于公司不配合办理的，张家港法院判了由公司赔付。如果法院不予受理，不利于诉讼纠纷的一次解决，同时也是造成司法资源的浪费，也增加了上诉人的诉讼负担。关于停工留薪期的工资，第一，不服一审法院计算的工资标准；请求二审法院以月平均工资的60%计算；第二，不服一审法院的计算天数，请求以实际休息天数8个月计算。计算所得28915.2元(8个月*6024*60%)。

现代联合公司的上诉请求：1、请求撤销张家港市人民法院(2018)苏0582民初9805、9870号民事判决，依法改判上诉人不支付住院伙食补助费1150元、护理费11300元。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，被上诉人系工伤保险参保职工，其住院伙食补助费、护理费依法应当由工伤保险基金基金支付。根据《工伤保险条例》的相关规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费、生活护理费应当从工伤保险基金支付。而本案中，上诉人已经在2015年1月6日为被上诉人办理了参保手续并持续缴费至2017年3月，因此被上诉人于本案中主张的住院伙食补助费、生活护理费应由社保基金理赔，不应由上诉人支付。第二，被上诉人受伤时的住院伙食补助费、护理费已经在交通事故案件中获得赔偿，该等费用属于实际发生的费用，不应再在工伤保险待遇纠纷中兼得。被上诉人如果在本案中再行获得赔偿，对上诉人来说是显失公平的。

***向一审法院起诉请求：现代联合公司支付经济补偿金11979元、一次性伤残补助金27951元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、伤残鉴定费200元、住院伙食补助费1150元、护理费11300元、停工留薪期工资28915.2元。

现代联合公司向一审法院起诉请求：确定我公司无需支付***经济补偿金6000元、停工留薪期工资6000元，无需为***补缴2017年4月社会保险。

一审法院认定事实：2014年9月9日***入职现代联合公司工作，2015年1月6日，现代联合公司为***办理了城镇职工社会保险参保手续，并持续缴费至2017年3月（2015年3月至2017年3月期间的社会保险系补缴）。

2015年1月27日，***在下班途中发生交通事故致右下肢受伤，当日至张家港澳洋医院治疗，住院23天。2015年4月22日，南通市第三人民医院出具病情证明书，医嘱休息时间为一个月。2016年12月20日，***提出工伤认定申请，2017年1月18日，张家港市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定***受到的伤害为工伤。2017年3月14日，苏州市劳动能力鉴定委员会出具《苏州市劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定***伤残等级为十级，鉴定费由***支付。***受伤后未再至现代联合公司工作。

***在交通事故中获赔住院伙食补助费414元、护理费9040元。

***向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求与现代联合公司解除劳动关系，并要求现代联合公司支付工伤待遇、经济补偿金，补缴2014年10月至2017年4月的社会保险。仲裁委员会审理过程中，双方确认***受伤前月平均工资为2000元。2018年6月1日，仲裁委员会裁决双方解除劳动关系，现代联合公司支付***住院伙食补助费差额46元、停工留薪期工资6000元、一次性伤残就业补助金15000元、经济补偿金6000元；现代联合公司履行完毕上述给付义务，并协助***取得社会保险工伤基金赔付金额后，双方终止工伤保险关系；现代联合公司为***补缴2017年4月社会保险，所需费用由双方按规定共同承担。双方均对裁决不服，分别向一审法院提起诉讼。

一、经济补偿金

双方确认***2015年10月21日至昆山市政公司工作。

***主张2015年3月其向冀焕胜主张工伤待遇。冀焕胜说“你不要再来了”，***理解为已被现代联合公司开除，按照规定，工伤期间用人单位不能解除劳动关系，但其和老板关系比较僵，不想再回现代联合公司，所以之后去了昆山市政公司上班。其2017年4月向现代联合公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，解除理由为现代联合公司停交其社保、未及时支付工伤待遇。***未提供证据证实现代联合公司于2015年3月作出过解除劳动合同的意思表示，也未能提交快递回单原件，目前只能查到运单编号为211409933642的快递于2017年4月24日14:02:45秒在苏州市张家港塘市分部“大刘已签收”。***据此要求现代联合公司支付经济补偿金6000元。

现代联合公司否认收到***2017年4月邮寄的《解除劳动合同通知书》，主张双方劳动合同于2015年10月21日由***自动离职而解除，不同意支付经济补偿金。

一审法院认为，***主张现代联合公司于2015年3月单方解除劳动合同，未提交相关证据，且其本人2015年10月21日已至其他公司工作。据此，一审法院推定劳动合同于2015年10月21日由***单方解除。***关于经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。

二、工伤待遇

***主张现代联合公司于2015年3月停交其社会保险、未足额缴纳社会保险，不配合其办理社保理赔手续，要求现代联合公司承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残鉴定费。现代联合公司认为如果属于其义务，其愿意配合***办理社保理赔手续。

***要求现代联合公司支付护理费11300元、住院伙食补助费1150元。第一次庭审中，双方对护理费11300元无争议，第二次开庭时现代联合公司对住院伙食补助费数额无异议，但认为***已在交通事故案件中获赔护理费、住院伙食补助费，其不应再承担。

***主张其受伤前月平均工资为3266.67元，要求现在联合公司支付停工留薪期工资6024元/月×60%×8个月=28915.2元。***未对其主张的月平均工资提供证据。现代联合公司认为***在交通事故案件中已获赔误工费20037元，其不应再支付停工留薪期工资。张家港市中医医院司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》认为***误工时限为伤后150日。

双方对一次性伤残就业补助金15000元无争议。

一审法院认为：双方无争议的部分，一审法院予以采纳。

***系工伤保险参保职工，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残鉴定费应由社保基金理赔。现代联合公司有义务配合***办理社保理赔手续。***认为现代联合公司未足额缴纳社保，导致其无法足额领取工伤待遇，该请求不属于一审法院审理范围，本案不予理涉。

现代联合公司未及时为***申报工伤，住院伙食补助费应由其承担。即便***在交通事故案件中获赔部分损失，现代联合公司作为用人单位仍应向***支付停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费。***在仲裁委员会审理阶段认可其受伤前月平均工资为2000元，在诉讼阶段其主张为3266.67元，应由***举证。其未能举证，一审法院无法采信。一审法院参考《司法鉴定意见书》酌情认定***停工留薪期为5个月，停工留薪期工资为10000元。

是否为劳动者补缴社会保险，不属于一审法院审理范围，本案不予理涉。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第十七条、第三十三条、第三十七条、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条的规定，一审判决如下：

一、江苏现代联合工程鉴定加固有限公司于判决生效后10日内支付***一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资10000元、住院伙食补助费1150元、护理费11300元，合计37450元。

二、驳回***、江苏现代联合工程鉴定加固有限公司其他诉讼请求。

本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。

本院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，***主张现代联合公司于2015年3月单方解除劳动合同，但其未能提供充分有效的证据证明，且***于2015年10月21日已至其他公司工作。一审法院据此推定劳动合同于2015年10月21日由***单方解除并无不当，故***主张现代联合公司支付经济补偿金的诉讼请求，本院碍难支持。

***主张其受伤前月平均工资为3266.67元，要求现在联合公司支付停工留薪期工资6024元/月×60%×8个月=28915.2元。***未对其主张的月平均工资提供证据，且***在仲裁委员会审理阶段认可其受伤前月平均工资为2000元，一审法院据此参考《司法鉴定意见书》酌情认定***停工留薪期为5个月，停工留薪期工资为10000元，并无不当。

现代联合公司未及时为***申报工伤，住院伙食补助费应由其承担。即便***在交通事故案件中获赔部分损失，现代联合公司作为用人单位仍有义务向***支付停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费。

***系工伤保险参保职工，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残鉴定费应由社保基金理赔。现代联合公司有义务配合***办理社保理赔手续。***认为现代联合公司未足额缴纳社保，导致其无法足额领取工伤待遇，该请求不属于法院审理范围，本案不予理涉。是否为劳动者补缴社会保险，亦不属于法院审理范围，本案不予理涉。

综上所述，上诉人***、现代联合公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人***、江苏现代联合工程鉴定加固有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　朱　立

审判员　徐　辉

审判员　王小丰

二〇一八年十二月九日

书记员　芮　园