当阳市鼎盛建筑工程有限公司、当阳市永生汽车运输有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终2632号

上诉人（原审原告）：当阳市鼎盛建筑工程有限公司，统一社会信用代码9142058218271584XT，住所地当阳市东正街51号。

法定代表人：赵晓青，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：冯运友，男，该公司工会主席。特别授权代理。

委托诉讼代理人：曹时明，当阳市正阳法律服务所法律工作者。特别授权代理。

上诉人（原审被告）：当阳市永生汽车运输有限公司，统一社会信用代码91420582757015968C，住所地当阳市环城南路（新民村）。

法定代表人：王永生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周浩，湖北晨丰律师事务所律师。一般授权代理。

上诉人当阳市鼎盛建筑工程有限公司（以下简称鼎盛公司）与上诉人当阳市永生汽车运输有限公司（以下简称永生公司）建设工程合同纠纷一案，因均不服湖北省当阳市人民法院（2019）鄂0582民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鼎盛公司的委托诉讼代理人冯运友、曹时明，被上诉人永生公司的法定代表人王永生及委托诉讼代理人周浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎盛公司上诉请求：鼎盛公司不服原审民事判决书，上诉对未完工程《货运站综合服务楼、业务受理楼》，经鉴定已完工程价款3305878.58元拥有优先受偿权。如果上述建筑物变现困难或时间太久或者不能变现，则申请对永生公司对外出租的由鼎盛公司承建的房屋建筑物进行拍卖优先受偿。事实和理由：一、鼎盛公司在起诉时是以2019年4月10日的催款函告为依据起诉，按照函告内容，鼎盛公司当时没有主张优先受偿权，但在2019年11月18日开庭时，永生公司的法定代表人王永生辩称，所有工程均未竣工，未验收，未办理决算手续更未交付使用，一审法院在2020年7月14日向有关部门发出协助调查令，才查明了永生公司采取了欺骗手续，捏造事实，对永生公司却未予处罚，致使永生公司有恃无恐。二、在新冠肺炎疫情期间出现了不可抗力的事件，该案中止审理。2020年9月20日才恢复审理本案，而鼎盛公司增加了优先受偿权，是在2020年9月20日之前，并未超过法定时效，而且民法典优先受偿权的主张时间规定为18个月。三、一审法院要求鼎盛公司申请对以上2个未完工程进行造价评估鉴定。在评估期间正值最高人民法院颁布了新的司法解释，根据新的司法解释，已进入评估的工程，法院应予支持，也就是说该案的建设工程早已用了新的司法解释。四、在查明永生公司在2020年9月2日前已办理了房屋所有权证后，永生公司的项目经理负责人才于2020年7月7日签署了全部工程已完工交付使用的结算文件以及对工程决算无异议的证据材料，不管是适用原有的司法解释还是新的司法解释，均未超过优先受偿权的法定时效期。五、当阳市货运站综合服务楼、业务受理楼在原审法院委托评估后，2021年4月1日才有结果。其优先受偿权应从2021年4月1日起计算。申请优先受偿权标的额为鉴定书结果，即3305878.58元。

永生公司辩称，鼎盛公司就优先受偿权的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。鼎盛公司是2019年7月25日向当阳市人民法院提起诉讼，同年11月8日第一次开庭在这一阶段，鼎盛公司均未提出优先受偿权的主张，该优先受偿权的主张是在2020年7月21日新增加的诉讼请求，鼎盛公司提出优先受偿权的时间节点超过法律规定的6个月时效，且该时效不存在中断以及重新计算等情形。

永生公司上诉请求：1、依法撤销原审民事判决的第一项、第二项，依法改判驳回鼎盛公司的该两项诉讼请求。2、依法判令鼎盛公司承担本案一、二审诉讼费及鉴定等费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、关于双方签订的一系列合同、协议的效力问题：双方签订的所有合同、协议均是无效的。当时永生公司与鼎盛公司双方为了规避招投标的规定，双方将整个项目拆解为12个工程项目，并分别签订12份建设工程施工合同，其目的在于规避法律的强制性规定，不通过招投标就签订施工合同。故双方签订的合同、协议均是无效的。一审法院认定为有效是错误的。2、关于永生公司所欠工程款的数额认定错误。其一，双方通过多次协商，已经初步结算的工程款是15723914.14元，并非一审认定的18293535.68元。永生公司与鼎盛公司双方签订的共计12份协议、合同，应该以双方的结算为依据；未办理结算的，依法依据合同的约定进行结算，或者说双方有争议的，应该通过核对、结算来予以确认。共计审减3697288.26元，故实际应该支付的工程款为15723914.14元（含设计变更）。其二、《关于当阳鼎盛建筑工程有限公司与当阳市已建成的工程造价鉴定意见书》，即鄂中衡信造咨字（2021）0701号不能作为证据使用。鉴定方法及取费标准适用错误：应该使用2003年湖北省相关定额及取费标准，而不应该使用2008年湖北省的相关定额及取费标准。三、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》是法释（2020）25号文件，自2021年1月1日起施行。该解释是基于民法典而修订的，一审法院在明确不适用民法典的情况下，适用该司法解释是错误的。

鼎盛公司辩称，1、一审法院已经审定涉案工程不属于招投标法规定的必须进行招标和投标的项目，不符合合同无效的情形。且合同系双方真实意思表示，不违反国家强制性规定，故双方签订的12份建设施工合同合法有效。2、永生公司系民营企业，项目资金来源于社会资金，不是政府拨款，是我们垫支。3、该项目所有的合同工程在建设过程中均按国家基本建设程序进行，均在当阳市行政主管部门进行了许可登记，规划建设监管、验收等程序，主要工程客运站站务大楼被评为2011年“湖北省建筑结构优质工程奖”，同时被评为2011-2012年度湖北省建筑工程安全文明施工现场（楚天杯奖），有荣誉证书和奖杯为证。如果建设工程合同、建设程序、文明施工、安全等不合法合规，不可能获得楚天杯奖。4、鼎盛公司的建筑资质为国家二级资质，所承建的永生公司的工程项目均在资质许可范围内。另则，永生公司发包的12份工程建设合同均是按每栋独立的建筑物和构筑物，按开工顺序的先后分别签订的单个工程施工合同，鼎盛公司没有将任何一项工程分包给他人施工，全部由鼎盛公司自行独立完成。5、永生公司一审中提出12份合同无效，而事实是在一审审理的10年前，永生公司就陆续对已完工程的房屋投入使用，并办理了不动产登记，用于银行抵押贷款。永生公司在一审中的一、二次开庭中均没有提出合同无效的观点，在第三次开庭时才提出合同无效，明显超出了时效期，更何况这是依法另案起诉或反诉的范畴。6、永生公司所有的建设合同都由主管部门进行全程跟踪、监管、验收，经省专家组评定为优质工程，一审中永生公司就已经按合同承诺同意兑付工程质量奖金5万元（有记录在案）。

鼎盛公司向一审法院变更后的诉讼请求为：1、判决永生公司向鼎盛公司给付建设工程款7101610.75元；2、增加安全防护费（搭建高压线防护网）5万元；3、工程签证单增加工程款984828.97元；4、利息2800000.12元；5、鼎盛公司对永生公司未完工程“货运站业务受理楼”、“综合服务楼”的建筑物享有优先受偿权、鼎盛公司对永生公司的其它收入、其它已完工程拍卖收入享有优先受偿权；6、由永生公司承担本案的诉讼费及“货运站业务受理楼”、“综合服务楼”的建筑物造价鉴定费用。

一审法院认定事实：2012年5月8日，双方签订《当阳市汽车客运站站务大楼站前广场》建设工程施工合同，合同价款229000元。2012年2月14日，双方签订《当阳市汽车客运站站务大楼装修》建设工程施工合同，合同价款528000元。2011年2月22日，双方签订《当阳市汽车客运站站务大楼》建设工程施工合同，合同价款为6588000元。2010年11月15日，双方签订《货运站综合服务楼、业务受理楼》建设工程施工合同，合同价款450万元。2010年7月18日，双方签订《当阳市客运站道路场地及排水管网工程》建设工程施工合同，合同借款126万元。2010年4月6日，双方签订《修理车间及车间办公楼、配套工程》建设工程施工合同，合同价款19万元。2009年6月28日，双方签订《当阳市货运站站前广场及门房》建设工程施工合同，合同价款31万元。2009年3月28日，双方签订《当阳市货运站道路场地及给排水管网工程》建设工程施工合同，合同价款120万元。2009年3月28日，双方签订《当阳市货运站交易大楼室内装修》建设工程施工合同，合同价款545000元。2008年10月23日，双方签订《当阳市货运站交易大楼》建设工程施工合同，合同价款265万元。2009年3月3日，双方签订《机动车监测站厂房、综合办公楼》建设工程施工合同，合同价款118万元。2009年9月3日，双方签订《协议书》，永生公司将当阳市永生汽运汽车监测站检测线设备基础工程发包给鼎盛公司，工程价款为19万元。永生公司将以上12项工程发包给鼎盛公司，合同价款合计1937万元。双方在合同中约定增减工程经双方代表签字确认工程量并套用现行定额办理结算。合同约定工程质保期为一年，质保金在竣工验收之日开始一年内返还质保金。合同约定逾期付款利率标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。合同签订后，鼎盛公司进行了施工建设，后因永生公司欠付工程款，导致《货运站综合服务楼、业务受理楼》未完工。双方一致认可永生公司已经向鼎盛公司支付工程款12359920.8元。鼎盛公司向永生公司交纳工程保证金10万元。永生公司同意向鼎盛公司支付工程奖金5万元。鼎盛公司支付《货运站综合服务楼、业务受理楼》工程造价鉴定费5万元。已经交付使用的11个项目的最后竣工日期为2012年6月15日。

对双方有争议的事实及证据认定如下：1、关于《当阳市汽车客运站站务大楼》是否竣工的问题。永生公司辩称该项目未完工，鼎盛公司提交的该项目的建筑工程竣工验收报告足以证实该项目已经完工并投入使用。2、关于《货运站综合服务楼、业务受理楼》的工程计价问题。因该合同约定的项目未完工，依鼎盛公司申请法院委托湖北中衡信工程造价咨询有限公司对该项目已经完工部分进行了价格鉴定。永生公司要求对未完工部分进行鉴定，因双方虽签订了包干合同但实际施工过程中涉及工程增减，且双方对增减工程结算作了约定，对未完工工程进行鉴定的方法不符合客观事实，故对该已完工部分工程价款依鉴定结果认定为3305878.58元。3、关于增减工程量问题。因合同对增减工程量有约定，根据鼎盛公司提交的证据，对经双方代表签字确认的签证并有对应国家计价标准的部分予以认可。对双方未签证的设计变更不予认可。对已经签证但鼎盛公司诉请按照实价计算的部分，因鼎盛公司未提交证据证明实价标准，故不予认可。对双方未签证以及鼎盛公司未提交计价依据的部分不予认可。最终认定鼎盛公司增加工程计价为117657.1元（现场签证单五、九、十、十三，有签证的变更明细1、2、3、4、5，电气设备安装签证单2）

一审法院认为，1、关于合同效力问题。永生公司以案涉工程未进行招标为由主张合同无效，案涉工程不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行招标和投标的项目，不符合合同无效的情形，且合同系双方真实意思表示，故双方签订的12份建设工程施工合同有效。2、关于本案的法律适用问题。因本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故不适用民法典相关规定。3、关于鼎盛公司对承建工程是否享有优先权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案发包人应当给付建设工程价款之日该如何确定？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定：当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程大部分已交付，故除《货运站综合服务楼、业务受理楼》外，其他11个项目工程款的应付款之日为交付之日，《货运站综合服务楼、业务受理楼》项目的应付款之日为起诉之日，故鼎盛公司对已经交付的11个项目的优先受偿权已经丧失。关于《货运站综合服务楼、业务受理楼》的优先受偿权，鼎盛公司起诉之日并未主张，增加优先权请求时距起诉之日已经超过六个月，故鼎盛公司也丧失了对《货运站综合服务楼、业务受理楼》的优先受偿权。4、关于欠付工程款数额问题。根据合同包干价、增加工程和鉴定结论，永生公司应付鼎盛公司工程款总计18293535.68元。扣除已经支付的12359920.8元，还应支付工程款5933614.88元。5、关于鼎盛公司的利息和罚息请求。合同对利率作了约定，因除《货运站综合服务楼、业务受理楼》外，其他11个项目均已交付使用，故该11个项目的工程款应付时间为竣工交付之日，因案涉项目前期工程付款未分项，故酌情从该11个项目的最后一个竣工日期2012年6月15日起算，以该11个项目的欠付工程款2627736.3元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至实际清偿之日止；《货运站综合服务楼、业务受理楼》欠付工程款为3305878.58元，故以3305878.58元为基数从起诉之日2019年9月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至实际清偿之日止。鼎盛公司请求的罚息，因无事实和法律依据，不予支持。6、关于鼎盛公司请求的增加安全防护费（搭建高压线防护网）5万元，因无事实和法律依据，不予支持。7、是否返还质保金的问题。根据合同约定，质保金的返还条件已经成就，且永生公司未提交证据存在不应该返还保证金的情形，故永生公司应该向鼎盛公司返还质保金10万元。8、是否支付工程奖金的问题。因永生公司同意支付鼎盛公司工程奖金5万元，故对于鼎盛公司关于工程奖金的请求，予以支持。9、鉴定费的承担问题，本案鉴定费5万元，根据鉴定结论，由鼎盛公司负担1.5万元，由永生公司负担3.5万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、永生公司在本判决生效之日起十日内支付鼎盛公司工程款5933614.88元及相应利息（以2627736.3元为基数从2012年6月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至实际清偿之日止，以3305878.58元为基数从2019年9月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至实际清偿之日止）；二、永生公司在本判决生效之日起十日内支付鼎盛公司质保金10万元、工程奖金5万元、鉴定费35000元，以上共计185000元；三、驳回鼎盛公司的其他诉讼请求。一审案件受理费89548元，减半收取计44774元，由鼎盛公司负担13849元，由永生公司负担30925元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。

二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、鼎盛公司是否应对案涉承建工程享有优先受偿权；二、案涉所有的工程施工合同是否应认定为无效；三、永生公司所欠工程款的数额认定。

一、鼎盛公司是否应对案涉承建工程享有优先受偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于本案引起纠纷的法律事实发生于民法典实施前，因此应适用当时的法律、司法解释的有关规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”由此，鼎盛公司对于案涉工程行使工程价款优先受偿权的期限为六个月；并且该期限不是诉讼时效，也非除斥期间，仅仅是司法解释拟制的一个期间，不适用中止或延长的相关规定。因此，对于本案中在2012年6月16日前已经竣工的11个合同所涉工程，鼎盛公司的工程价款优先受偿权期限早已届满；而对于未竣工的货运站综合服务楼、业务受理楼工程，对“应付工程款之日”，双方在《湖北省建设工程施工合同》（工程名称：货运站综合服务楼、业务受理楼）第58.2.1中约定：“按工程形象进度付款。即基础完工付肆拾万元、二层框架结构完工付陆拾万元、主体框架结构完工付陆拾万元、内外粉刷完工付陆拾万元，余款在工程完工壹年后的壹周内一次性付清。”但至今上述工程尚未竣工，而双方未对未竣工的上述工程应如何支付工程款，未作出明确约定，因此属于未约定或约定不明的情形。据此，因上述建设工程在鼎盛公司起诉时亦未竣工，工程价款也未结算，应付工程款之日应确定为起诉之日为宜，鼎盛公司在起诉后的六个月内未就工程价款的优先受偿权提出诉讼请求，因此其对上述建设工程价款的优先受偿权也已丧失。

二、案涉所有的工程施工合同是否应认定为无效。虽然永生公司上诉称整个案涉项目因规避招投标而被拆解为12个合同，因此应被认定为无效，但永生公司未提供相应证据证明案涉工程属于必须强制招投标的项目。且退一步讲，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照上述司法解释规定，因案涉工程中的11项建设工程均已经竣工验收，而未竣工的货运站综合服务楼、业务受理楼工程是经司法鉴定认定工程款数额，因此即使案涉建设工程施工合同无效，永生公司仍应按照双方合同约定支付工程价款。

三、永生公司所欠工程款的数额认定。1、除货运站综合服务楼、业务受理楼之外的11项工程的价款认定。2009年至2012年永生公司和鼎盛公司先后签订了《当阳市汽车客运站站务大楼站前广场》等12份建设工程施工合同，目前仅有货运站综合服务楼、业务受理楼未竣工，由于上述合同全部为固定总价，因此对于已经竣工交付的11项工程，一审法院依据双方约定的合同总价计算工程价款合理合法。至于永生公司辩称除货运站综合服务楼、业务受理楼之外的11项工程中也有未完成的项目，但该11项建设工程均已经过了竣工验收且办理了相应产权证书，因此该辩解不能成立。2、货运站综合服务楼、业务受理楼项目司法鉴定的取费标准问题。一审中，经双方当事人同意，对货运站综合服务楼、业务受理楼建设工程中的已完成工程量进行了司法鉴定，由于合同约定开工日期为2010年11月24日，竣工日为2011年6月16日，且该合同第51条关于工程计量和计价的依据除明确本工程不计算增减工程（如甲方另出大的增加项目则按现行有关计价规定据实结算）外，无其他相应约定。湖北省建设厅于2008年9月12日发布的鄂建文[2008]214号《关于发布〈湖北省建筑、安装、市政、土石方工程消耗量定额及统一基价表（单位估价表）〉的通知》及鄂建文[2008]216号《关于发布〈湖北省建筑安装工程费用定额〉的通知》，明确规定2009年1月1日后新开工的工程按上述定额执行，根据上述文件，湖北中衡信工程造价咨询有限公司依据上述计价标准进行评估并无不妥之处。

综上所述，鼎盛公司和永生公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费95097元，由当阳市鼎盛建筑工程有限公司负担33247元，由当阳市永生汽车运输有限公司负担61850元。

本判决为终审判决。

审判长　　肖小月

审判员　　关俊峰

审判员　　李　丹

二〇二一年十一月十二日

书记员　　余　丹