青岛坪苑建设集团有限公司、青岛国誉鸿安投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终5099号 上诉人（原审被告）：青岛坪苑建设集团有限公司（原青岛坪苑市政园林工程有限公司），住所地山东省青岛市即墨区。 法定代表人：黄熙彭，经理。 委托诉讼代理人：***，山东恒盛德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青岛崂山田丰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：青岛国誉鸿安投资有限公司，住所地山东省青岛市市北区台柳路221号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，***师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审被告：***，男，1963年8月27日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 原审被告：青岛延喜工程劳务有限公司，住所地山东省青岛市崂山区天水路2号1号楼1**701户。 法定代表人：***，经理。 原审被告：青岛市即墨区水利建筑安装工程有限公司，住所地山东省青岛市即墨区黄河一路西首167号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东海之源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**大，山东海之源律师事务所律师。 上诉人青岛坪苑市政园林工程有限公司（以下简称坪苑公司）因与被上诉人青岛国誉鸿安投资有限公司，原审被告青岛市即墨区水利建筑安装工程有限公司（以下简称即***公司）、***、青岛延喜工程劳务有限公司（以下简称延喜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初7692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，驳回其诉讼请求或发回重审；2.支持该判决第三、四、五、六、七项。事实和理由：本案的焦点是涉案的暗渠工程施工依据是否是由甲方（被上诉人）提供图纸施工为准还是施工时存在变更问题即暗渠ＪＤ3、ＪＤ4坐标位置是否与图纸一致。1、庭审中提交的证据：2015年12月28日、2016年1月18日、2016年10月14日由被上诉人提供的施工图纸可以显示，被上诉人已施工止水帷幕，桩柱已经形成，暗渠是不可能穿越止水帷幕的。在被上诉人设定一定宽度的情况下，只能向车库边线处平移。也就是说，被上诉人设定了暗渠通过的距离、宽度，施工责任在被上诉人，而不在上诉人施工方。2、施工过程中的情况：依据施工例会、施工日志、证人证言，充分可以看出**系被上诉人的涉案项目经理、现场负责人；例会、日志都记录了暗渠的施工过程。对具体的坐标、施工时间、要求、检验等重要指标，在每日每项施工进度时，都由设计、甲方、监理验收合格后才进行下一步施工。特别是**的证言，对涉案工程的进度、质量、施工事实都做了客观的表述。从表述中可以确定，**参与了管理、施工、验收、变更等重要情节，能够代表被上诉人，且表述非常精准，应予以采信。3、对于鉴定报告，不应采信。首先暗渠的检查井，上诉人都是按要求施工砌体了5个，后由其他施工单位予埋回填，并没有完全查找出余3个检查井，对于报告中认为暗渠可以修复。这与现场事实不符，因现场已由被上诉人设定一定的距离。暗渠宽度一定，左右是不能移动的。因而无修复的可能性。4、涉案工程已于2016年10月6日交付使用且验收合格。被上诉人五年后起诉质量问题，显然是恶意诉讼，且已过诉讼时效。退一步讲，即使存在质量瑕疵，现场施工中有甲方、监理、设计，发生时即可整改，不用五年后诉讼解决。本案应追加监理设计参与诉讼，更有利于查清本案事实，有利于证明上诉人的施工符合监理、设计、甲方的要求，并不是上诉人随意变更施工。综上，被上诉人已对涉案的暗渠工程设定了作业距离不可改变。让上诉人施工，责任不在上诉人。现场由监理、设计、甲方负责任均已施工过程中确认变更，与上诉人无关，不应担责。而一审判决，未查清事实，适用法律不当，导致判决结果错误。请二审法院依据事实依法改判。补充上诉理由：涉案工程造价是251万余元，而一审判决我方承担的责任是399万余元，利益失衡。 被上诉人辩称，1、鉴定报告是经过法院依法委托鉴定，合法有效，涉案工程存在严重的质量问题，上诉人应当承担全部责任，被上诉人不应当承担任何责任。2、被上诉人从来没有进行过变更，上诉人也没有任何证据证明涉案工程进行过变更，止水帷幕为临建可以拆除。3、经过鉴定的整改维修费还有质量鉴定费、造价鉴定费以及法院委托鉴定所发生的费用应当全部由上诉人来承担。另外，***、青岛延喜工程劳务有限公司、即***均应承担共同或者连带责任。 原审被告即***公司述称，涉案工程的合同相对人是被上诉人和上诉人两方，二者诉争的内容也是该两方之间发生，与我方无关。 原审被告***、延喜公司未陈述意见。 青岛国誉鸿安投资有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告坪苑公司向原告支付违约金428573.60元（暂计算至2021年5月17日，之后的违约金按照合同约定计算至四方验收合格）；2、判令被告坪苑公司承担整改费用80万元（待鉴定后予以追加）；3、判令本案的所有诉讼费用、保全费、保全担保费由被告坪苑公司承担。 一审法院认定事实：本案所涉之青岛市市北区台柳路221号青年城配套暗渠工程的建设单位为原告青岛国誉鸿安投资有限公司。在2016年6月20日青岛市排水管理处给原告《关于青年城项目内规划暗渠征求意见函的复函》中明确指明：“根据《青岛市城市排水条例》，防洪设施两侧各3米范围内属安全防护范围，不得修建永久性建筑”。2016年8月23日，原告取得了涉案工程的建设工程规划许可证，许可证上明确记载：“管线施工必须严格按照批准的施工图进行建设，符合国家相关规范及法律法规的要求”。2016年9月原告（发包方，甲方）与被告坪苑公司（承包方，乙方）签订《青岛国誉鸿安投资有限公司青年城项目分包分项施工合同》。合同约定：“乙方承包施工青岛市市北区台柳路221号青年城项目的暗渠工程，工期自2016年9月6日至2016年10月6日。本工程包工包料，一次性包死，包死总造价为2548000元。本工程无预付款、无备料款、无进度款；乙方垫资至工程全部完毕，工程竣工验收合格且审计结算工作办理完毕前提下，2017年春节前一次性工程结算定案值的95%；留5%质保金，验收合格后满两年无质量问题，无息支付。设计变更及施工图纸范围外增加的工程量，按实际结算。四方核验通过时间每延期一天，承包方支付工程造价价款万分之一的违约金，并无偿返修至合格，工期不予顺延。工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告；工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按甲方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期。工程竣工后，承包方应在发包方要求移交竣工工程之日起7日内移交竣工工程，30日内必须将竣工资料移交给发包方，每逾期一日按照合同总造价的0.1%向发包方支付违约金，承包方连带负责由于承包方违约引起的发包人对外违约的金额。在质保期内发现乙方施工的工程存在质量缺陷，乙方应在甲方指定的期限内履行无偿修复的义务，如乙方未能及时修复，甲方有权另择他人修复，合同工程质保期另行计算，维修费用及由此造成的全部损失由乙方承担赔偿责任”。合同签订后，原告按约进行了施工。2016年11月7日就涉案工程进行了竣工验收，施工单位坪苑公司**学签字：“验收合格”；建设单位工程部**签字：“施工质量确认合格，同意验收”；建设单位设计部孙文知签字：“建议核实坐标点，同意验收”；监理单位签字：“合格，同意验收”。2017年1月，原告与被告坪苑公司对涉案工程进行了结算并出具了《青年城暗渠工程结算书》，结算书中写明：“开工日期为2016年9月6日，竣工日期为2016年10月6日，审定工程造价为2517380元”。2021年4月12日青岛市自然资源和规划局市北分局就涉案暗渠工程下发审核意见通知书，通知书中载明：“申请验收的暗渠未按已批《建设工程规划许可证》附图实施，不满足《青岛市城市排水条例》的相关规定”。为此，原告向一审法院提出了本案诉讼。在诉讼过程中，经青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司鉴定，涉案工程存在的主要质量问题为“涉案工程ＪＤ3至ＪＤ4***外侧临该项目地下车库边线实际距离1.43米，不符合盖有青岛市自然资源和规划局审批业务档案管理专用章施工图纸设计要求的3米的要求”，并针对此出具了修复方案。修复方案所需费用经世润德工程项目管理有限公司进行评估后，确认造价为7987467.40元。对该两份鉴定意见书，一审法院予以认可。 一审法院认为，1、本案所涉工程为防洪设施，关系广大人民群众的生命财产安全，无论是作为建设单位的原告还是作为施工单位的被告坪苑公司，均需严格按照青岛市规划局审批的《建设工程规划许可证》附图进行实施。现涉案工程虽已完工，但其中JD3至JD4***外侧临该项目地下车库边线实际距离1.43米，不符合图纸设计要求的3米的要求，应进行整改修复。之所以发生这一情况，根据庭审查明的事实，是与之前施工的基坑支护（支护桩）工程有关，由此引起的发生位置偏移这一事实，原告与被告坪苑公司均有所察觉，但均未采取措施避免这一情况的产生，故原告与被告坪苑公司均有过错，其过错程度相当。现整改所需费用7987467.40元，应由原告与被告坪苑公司平均分担。因原告不要求被告坪苑公司进行后续整改，故被告坪苑公司应赔付原告3993722.70元（7987467.40元÷2=3993722.70元）。2、关于原告向被告坪苑公司主张的逾期验收违约金428573.60元，因2016年11月7日已经就涉案工程进行了竣工验收，2017年1月，原告与被告坪苑公司也对涉案工程进行了结算并出具了《青年城暗渠工程结算书》，故被告坪苑公司不构成逾期验收违约，原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。3、关于工程质量鉴定费22万元、造价鉴定费10万元及因配合质量鉴定发生的费用4600元，均属于为查明案件事实而支出的合理费用，根据过错责任，应由原告与被告坪苑公司分担。现原告已预交，被告应给付原告工程质量鉴定费11万元、造价鉴定费5万元及因配合质量鉴定发生的费用2300元。4、原告为进行财产保全而向保险公司购买保全保险而支付的保险费18800元，并非诉讼所需的必要费用，原告要求被告承担没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。5、原告系与被告坪苑公司签订的《建设工程施工合同》，被告***与被告延喜公司并非合同当事人，原告也无证据证明被告***与被告延喜公司存在过错，故原告要求被告***与被告延喜公司向原告承担共同还款责任，没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。6、原告要求被告即***公司承担连带还款责任的证据为一份《变更协议》，该协议上加盖的即***公司的印章与投标书上即***公司的印章明显不符，无法证明被告即***公司签署了该变更协议，且被告即***公司未实际对涉案工程进行施工；自2017年1月工程结算至今，原告也从未向被告即***公司主张过权利，故原告要求被告即***公司承担连带还款责任没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。 综上，一审判决：一、被告青岛坪苑市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告青岛国誉鸿安投资有限公司整改费用3993722.70元；二、被告青岛坪苑市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告青岛国誉鸿安投资有限公司工程质量鉴定费11万元、造价鉴定费5万元及因配合质量鉴定发生的费用2300元；如果被告坪苑公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告青岛国誉鸿安投资有限公司要求被告青岛坪苑市政园林工程有限公司支付逾期验收违约金的诉讼请求；四、驳回原告青岛国誉鸿安投资有限公司要求被告青岛坪苑市政园林工程有限公司支付保全保险费18800元的诉讼请求；五、驳回原告青岛国誉鸿安投资有限公司对被告***的诉讼请求；六、驳回原告青岛国誉鸿安投资有限公司对被告青岛延喜工程劳务有限公司的诉讼请求；七、驳回原告青岛国誉鸿安投资有限公司对被告青岛市即墨区水利建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币73116元，由原告负担36558元，由被告坪苑公司负担36558元。原告已预交人民币73116元，一审法院退回36558元。被告坪苑公司应在本判决生效之日起七日内向一审法院交纳案件受理费人民币36558元，拒不交纳的，一审法院依法强制执行。诉前保全申请费5000元，诉讼保全申请费5000元，合计10000元，由原告负担5000元，由被告坪苑公司负担5000元。原告已预交10000元，一审法院退回5000元。被告坪苑公司应在本判决生效之日起七日内向一审法院交纳保全申请费5000元，拒不交纳的，一审法院依法强制执行。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一：工商和营业执照变更情况。证明事项：上诉人名称变更符合诉讼资格。证据二：2016年9月2日由上诉人公司原工作人员***向甲方发送的工作联系函。证明事项：该函已充分证明在涉案工程施工之前就施工的位置坐标与设计图纸不符提出的异议，并且将该函给了甲方现场负责人以及设计监理等部门。上诉人在施工前已尽到了涉案工程定位与设计图纸不符的告知义务，事后因甲方工作面设定了一定的距离，在止水帷幕无法超越的情况下涉案的暗渠不能缩小，因此施工导致的与图纸有偏差，与上诉人没有任何关系，是被上诉人单位要求继续施工造成。被上诉人质证称，对证据一我方不清楚，但是我方认为上诉人如果是在2022年3月9日变更了法定代表人，那么因为整个业务是在原法定代表人***作为法定代表人时期发生的业务，***不能摆脱其应承担的责任。该变更存在故意逃避法定职责之嫌。对于证据二，该证据不属于新证据，并且属于复印件，不能证明上诉人所要证明的证明事项。被上诉人也没有收到该工作联系函，且该工作联系函的名称也不对，在2016年9月2日时上诉人的名称已经是青岛坪苑市政园林工程有限公司，且合同也是在2016年9月签的合同，合同上的名称也是青岛坪苑市政园林工程有限公司。且该工作联系函中的公章中公司的名称故意把坪苑后面的字模糊盖掉。该证据明显为虚假证据。而工作联系函上的名称是青岛坪苑绿化工程有限公司，当时已经变更名称为青岛坪苑市政园林工程有限公司。另外，该证据也不能证明被上诉人对涉案工程进行了变更，如果有止水帷幕也是因为止水帷幕为临建也是可以拆除的，并且合同当中有明确约定对于临建上诉人是可以拆除的，合同约定是包干的固定总价合同均在合同范围内。原审被告即***公司质证称，我方没有参与不知情。原审被告***、延喜公司未质证。 二审查明，上诉人一审过程中原名称为青岛坪苑市政园林工程有限公司，于2022年3月9日变更名称为青岛坪苑建设集团有限公司。二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点问题为：上诉人对案涉工程应承担的整改费数额。根据业已查明的事实，案涉工程的基坑支护和止水帷幕系由被上诉人委托第三方施工完成，上诉人在此基础上对案涉工程进行施工，导致案涉工程中的ＪＤ3、ＪＤ4段工程距离车库不足3米。被上诉人虽主张该基坑支护和止水帷幕为临时建筑，上诉人完全可以拆除重建，但考虑到案涉工程工期仅为一个月，且双方也未对拆除重建有所约定，对被上诉人委托第三方已完成的基坑支护和止水帷幕进行拆除重建，亦不符合日常经验法则和经济原则。故对被上诉人的该抗辩理由，本院不予采纳。并且，上诉人交付案涉工程验收时，被上诉人也没有提出上诉人施工不符合图纸设计以及3米距离相关的要求。但是，上诉人在发现基坑定位与施工图纸部分不符时，应当停止施工，从该角度来看，上诉人亦存在一定的过错，但其过错程度明显较轻。综合考虑上述情况以及案涉工程已投入使用五年有余、工程投入使用四年半后被上诉人主动找青岛市自然资源和规划局市北分局出具审核处理意见通知书、**证言、上诉人施工该工程取得的工程款和双方的过错程度，本院酌情认定上诉人承担5%过错责任为宜，据此计算上诉人应向被上诉人支付的整改费用。 综上所述，上诉人青岛坪苑建设集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初7692号民事判决第三、四、五、六、七项； 二、变更山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初7692号民事判决第一项为青岛坪苑建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付青岛国誉鸿安投资有限公司整改费用399373.37元； 三、变更山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初7692号民事判决第二项为青岛坪苑建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付青岛国誉鸿安投资有限公司工程质量鉴定费1.1万元、造价鉴定费5000元及因配合质量鉴定发生的费用230元； 四、驳回青岛坪苑建设集团有限公司其他上诉请求； 五、驳回青岛国誉鸿安投资有限公司对青岛坪苑建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币73116元，诉前保全申请费5000元，诉讼保全申请费5000元，由青岛国誉鸿安投资有限公司负担78960元，由青岛坪苑建设集团有限公司负担4156元。二审案件受理费40048元，由青岛坪苑建设集团有限公司负担2002元，由青岛国誉鸿安投资有限公司负担38046元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　徐　明 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年六月八日 法官助理　　*** 书 记 员　　***