山东嘉通建设有限公司、*****建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏07民终1931号 上诉人（原审被告）:山东嘉通建设有限公司，住所地山东省聊城市经济技术开发区黄山路创业大厦B塔1710号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，山东同心达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:*****建设工程有限公司，住所地中国（江苏）自由贸易试验区***片区连云区阳光国际中心D座1001-0520室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏苍梧律师事务所律师。 上诉人山东嘉通建设有限公司（以下简称山东嘉通公司）因与被上诉人*****建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***市连云区人民法院（2022）苏0703民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东嘉通公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的起诉；2.本案一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在直接的合同关系错误，与事实不符，无法律依据。1.上诉人与被上诉人之间不存在签订履行合同的真实意思表示。首先，本案事实为上诉人承建的包括案涉工程在内的**炼化仓储区一、二期土建项目中的土方开挖工程中的部分工程，均是由案外人**来施工完成，被上诉人并未对案涉工程进行过施工，案涉施工承包合同实际是被上诉人出借公司给案外人**来，用于完善施工手续方便付款，并没有签订履行合同的真实意思表示。其次，对上述事实，上诉人一审提交了与**来的微信聊天记录可以证明，案涉项目土方工程的其中部分工程，包括一期以及本案所诉的二期都是由**来施工，**来是于2020年3、4月份进场，开始施工的案涉**炼化项目仓储罐区第三标段一期部分，2021年9月左右转至本案所诉的二期施工现场继续进行施工至2022年3月退场，微信聊天内容可以证明整个过程，客观无法否认**来施工的事实。且被上诉人的公司账号也是**来通过微信发送给上诉人的，上诉人按**来指示付款的。另外，上诉人对**来的付款是对**来施工的全部工程的付款。从微信记录内容中也可以看出，**来指示上诉人付款的也不仅是被上诉人一家公司。足以证实，上诉人与被上诉人签订的施工承包合同以及结算单，仅仅是因为**来为个人，无法开具发票，为方便付款而签订出具的，上诉人与被上诉人之间并没有签订、履行合同的真实意思表示。2.以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。即上诉人与被上诉人之间签订的合同无效。《民法典》第一百三十三条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”。第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。一审判决仅以签订有书面的合同以及结算付款等行为，便直接认定该民事法律行为真实有效，而不予查清双方之间的真实意思表示，与法不符。3.一审判决仅以双方签订了书面合同并付款便直接认定合同关系存在且有效，证据不足。上诉人已提交证据证明了案涉工程是由案外人**来施工，而非被上诉人施工的事实，被上诉人应提交证据证明其与案外人**来之间的关系以及法律依据，以证明被上诉人对其主张的由**来施工案涉工程的工程款具有利害关系，一审法院不予查明，直接以存在书面合同认定合同关系明显证据不足，认定错误。 二、一审认为案外人**来与被上诉人是何种关系与本案无关，且因此不予追加案外人**来为第三人明显错误。首先，如前所述，上诉人已提交证据证明了案涉工程是由案外人**来施工，而非被上诉人施工的事实。被上诉人与案外人**来之间的关系直接影响被上诉人对**来施工的案涉工程的工程款是否有权主张。一审认为**来与被上诉人是何种关系与本案无关，且因此不予追加**来为第三人明显错误。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的是实际施工人直接以发包人为被告主***的，法院追加转包人或违法分包人为本案第三人。法院追加的第三人是转包人或违法分包人。而本案被上诉人并非为转包人或违法分包人，且被上诉人在一审庭审中自认**来为其员工，但又未提供证据予以证实。一审判决不予审查被上诉人与**来之间的关系，而适用该规定推定，明显事实不清，证据不足，适用该条法律规定错误。 综上，上诉人与被上诉人虽签订有施工承包合同并实际付款,但实际均是为方便付款开具发票而用，双方并没有签订、履行合同的真实意思表示，不具有合法效力。被上诉人未实际施工，不是案涉工程的施工主体。与案涉工程没有直接利害关系，其原告主体不适格。一审判决仅以书面合同以及付款行为认定双方之间存在直接有效的合同关系，认定事实不清，认定事实错误，证据不足，法律依据错误，请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。 **公司公司辩称，首先双方签订了施工承包合同,虽然合同上委托代理人处有**来的签名,但是合同的承包方名称为被上诉人且被上诉人**确认，上诉人在签订合同时就明知合同相对方系被上诉人。其次双方在结算施工单上盖有双方公章，表明在合同履行过程中，上诉人就确认合同相对方是被上诉人。最后从付款看，上诉人的两笔付款均付到被上诉人的账户中，被上诉人已经将全额发票开给上诉人。**来只是合同签订的委托人，也是工程管理人员，并非合同相对方，上诉人追加其到诉讼中，明显是为了逃避付款责任，混淆法律关系，因此本案应当维持一审判决，驳回上诉。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令山东嘉通公司支付**公司的工程款324728元及利息；2.本案的诉讼费、保全费用由山东嘉通公司承担。 一审法院认定事实如下： 2020年4月21日，**公司与山东嘉通公司***项目部签订《施工承包合同》，合同约定**公司承建山东嘉通公司发包的**炼化仓储罐区（港前大道东地块）水池及外管廊土方开挖工程。合同第六条约定，土方开挖单价20元/方，所有施工方量以甲方的决算单量为准。合同第七条约定“竣工结算款支付：全部施工完成后，经甲方组织监理和业主进行验收，验收合格后，当月10日前向甲方申请竣工结算书，并提交相关结算资料。甲方在收到乙方申请后7日内完成审核，乙方开具发票，次月28日前支付工程款至90%。剩余10%质保金区域工程竣工验收合格后三个月内付清。”2021年12月24日山东嘉通公司***项目部，在两份《工程量确认单》上加盖项目部专用章并在项目经理处签字，第一份确认单载明，“工程名称：**炼化仓储罐区（港前大道东地块），2021年9月24日－12月24日完成工程量确认完成工作量如下：水池及外管廊土方开挖土方开挖单价为20元/方，合计31723方，金额合计634460元，总金额合计634460元”，第二份载明“工程名称：**炼化仓储罐区（港前大道东地块），2021年9月24日－12月24日机械费用如下：挖机台班费220元/小时，合计45小时，金额合计9900元；渣土车台班费800元/台班，合计14台班，金额合计11200元；板车运费350元。总金额合计21450元”该两份结算单施工单位处均有加盖**公司公章，并有项目经理**来签字。以上两份结算单确认的金额合计为：655910元。 一审另查明，**公司在一审中出示的业务收款回单证明山东嘉通公司已经直接向**公司支付工程款331182元，山东嘉通公司认可已付款项但认为受**来指示付至**公司账户。 2022年7月9日，**公司向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院经审查后于2022年7月19日作出（2022）苏0703财保35号民事裁定书，裁定对山东嘉通建设有限公司名下中国光大银行股份有限公司聊城分行（账号5646********）、中国建设银行股份有限公司聊城黄山路支行（账号3705********）、华夏银行聊城分行(12750000001185988)、中国邮政储蓄银行股份有限公司聊城市分行(937006010024528888）账户内存款340000元予以冻结，期限为一年。保全案件申请费2222元，由**公司预交。 2022年10月19日山东嘉通公司向一审法院提出书面申请，要求追加**来为本案第三人，一审法院经审查后认为，**来与本案无法律上的利害关系，故一审法院对山东嘉通公司的申请不予准许。 一审法院认为，**公司与山东嘉通公司***项目部签订《施工承包合同》并进行结算，山东嘉通公司自始至终未提出异议并且支付涉案的工程款项给**公司，这足以证明**公司与山东嘉通公司之间存在直接的合同关系。关于**公司辩称涉案工程实际施工人为**来并应由其主***的理由，一审法院不予采信。首先我国已经取消对土方工程的资质管理，其次根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，即便**来实际施工人的地位成立，山东嘉通公司也仅是在欠付范围内承担付款责任，并没有排除合同相对方即**公司主张工程款的权利。**来与**公司之间何种关系并不影响**公司作为合同相对方向山东嘉通公司主张合同价款的权利，这也是一审法院对山东嘉通公司追加第三人的申请不予准许的原因。而山东嘉通公司关于超付工程款的理由，因并未提供证据证明故一审法院不予支持。根据《工程量确认单》，足以证明山东嘉通公司共欠**公司涉案工程款655910元。因山东嘉通公司已经支付331182元，故对**公司要求支付324728元的诉求，一审法院予以支持。 **公司主张从2021年12月24日起双方达成确认单之日按LPR利率计算至实际给付之日止的诉求，一审法院认为合同外的款项21450元由于没有约定应当自结算日给付，因山东嘉通公司已经给付331182元且该笔债务应先于合同内工程款到期，故一审法院确定已经给付款项中已经包含21450元。而根据合同约定竣工验收合格后于次月28日前支付涉案工程款至90%，而一审中**公司主张涉案工程2022年6月、7月份竣工验收，但并未提供证据予以证明。山东嘉通公司书面回复材料自认涉案工程系2022年8月竣工验收，那么根据合同约定山东嘉通公司应当在2022年9月28日付至工程款的90%即571014元（634460元*0.9），故山东嘉通公司应当自2022年9月28日起，以261282元[571014元-（331182元-21450元）]为基数按LPR利率计算利息，直至实际给付之日止。合同还约定剩余10%质保金区域工程竣工验收合格后三个月内付清，根据该约定山东嘉通公司自认2022年8月**公司竣工验收，那么应当在2022年11月支付全部款项，故山东嘉通公司应当在2022年12月1日支付剩余10%的质保金即63446元（634460元*0.1），逾期付款的应按LPR利率计算利息，直至实际给付之日止。 一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：山东嘉通公司于判决发生法律效力之日起十日内支付**公司工程款324728元并支付逾期付款利息（以261282元为本金，自2020年9月28日起至实际给付之日止，以63446元为本金自2022年12月1日起至实际给付之日止，均按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算利息）。一审案件受理费6171元、保全费2222元，共计8393元，由山东嘉通公司承担。（**公司已预交，山东嘉通公司于支付上述款项时一并支付**公司）。 二审期间，山东嘉通公司提交如下证据： 证据一：（2022）苏0703民初1943号案件中2023年1月4日的谈话笔录，证明上诉人承建的包括案涉工程在内的**炼化仓储区一、二期土建项目中的土方开挖工程中的部分工程，均是由案外人**来施工完成，除案涉工程外，另一部分工程是***三投建设工程有限公司起诉的我方，即上述1943号案件。在该案件中，经上诉人申请，法院追加**来为第三人，在该份谈话笔录中第三页**来自认负责现场管理，自述是与**、**合伙干的工程，该谈话笔录第六页认可进退场时间为2020年3月至2022年3月，该谈话笔录第七页，自认前期没有人签合同，后来为了付款才补签合同等内容。上述内容可以与上诉人一审提交的微信记录内容中反映的案涉项目土方工程中的部分工程，包括一期以及本案所诉二期，都是**来施工。**来2022年3、4月份进场，开始施工该项目一期部分，2021年9月左右，转至本案所诉的二期现场继续施工至2022年3月退场，相互印证。足以证实上诉人与被上诉人签订的施工合同以及结算单，仅仅是因为**来为个人，无法开具发票，为方便付款签订出具的，不是实际与上诉人真实存在合同关系的主体，上诉人与被上诉人之间并没有签订和履行合同的真实意思表示。根据民法典146条相关规定，上诉人与被上诉人签订的书面合同以及结算单均不是双方真实意思表示。被上诉人并没有实际履行合同，无权向上诉人主张工程款。 证据二：按**来指示支付工程款的银行转账凭证17页，证明上诉人按**来指示就**来施工的工程支付工程款共计3307250元，已不欠付其工程款。 **公司公司的质证意见为：对证据一真实性无异议，但对证明目的和关联性有异议，该案是上诉人和三投公司签订的施工承包合同，承包的工程范围与本案无关，且该份合同实际施工人是**来、**、**，从该笔录中无法得出本案施工承包合同的实际施工人是**来。 对证据二中上诉人直接转账给被上诉人的款项认可，对于其他转账与本案无关，且以上的凭证上诉人在其和三投公司案件中也提交过，因此与本案无关。 本院的认证意见为：对山东嘉通公司提交的证据一的真实性予以确认，但无法证明**来为案涉工程的实际施工人。对证据二的真实性予以确认，但该组证据中除去支付给**公司以外的转账凭证，与本案是否具有关联性存疑，故本院对该组证据中支付给**公司以外的转账记录不予采信。 **公司提交如下证据：（2022）苏0703民初1669号判决书，证明上诉人和案外人签订钢管租赁合同，在该案上诉人同样抗辩合同相对方为**来，但法院并没有支持其观点，目前该判决生效且执行完毕。 山东嘉通公司的质证意见为：对证据真实性无异议，但对证明目的有异议，该案与本案没有直接关系，本案事实认定应根据本案查明的事实及证据确认。 本院的认证意见为：对**公司提交的判决书真实性予以确认。 本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：**公司的诉讼主体资格是否适格。 本院认为，**公司与山东嘉通公司签订了《施工承包合同》，双方对于案涉工程共同**确认《工程量确认单》和《机械费用确认单》，山东嘉通公司向**公司的银行账户支付了案涉工程的工程款331182元，**公司向山东嘉通公司开具增值税发票，通过上述合同签订、工程款确认、款项支付以及发票开具等事实，可以认定**公司为案涉工程的合同相对方，基于合同的相对性原则，**公司有权向山东嘉通公司主张案涉工程的剩余工程款。对于山东嘉通公司主张**来为案涉工程的实际施工人，本院认为，实际施工人的认定应当以是否实际投入人工、资金、材料、设备等为标准来综合判断，本案中，山东嘉通公司举证的微信聊天记录尚不足以认定**来为案涉工程的实际施工人，且即使**来为案涉工程的实际施工人，也并不排除**公司作为合同相对方，向山东嘉通公司主张工程款的权利。另山东嘉通公司认为其和**公司签订的合同系虚假意思表示，但并无证据予以证明，本院不予采纳。 综上所述，上诉人山东嘉通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6171元（山东嘉通建设有限公司已预交），由山东嘉通建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　程　艳 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年六月二十日 书记员　武　圣 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。