何国忠、福建鑫九洲建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽01民终8265号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月12日出生，汉族，住福建省惠安县。

委托诉讼代理人：黄琳、郑晶盛，福建瑞取律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：***九洲建筑工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区郎官**，统一社会信用代码9135010015443950XQ。

法定代表人：黄周。

委托诉讼代理人：萨自勇、谢玮，上海锦天城律师事务所律师。

原审被告：唐桂成，男，1962年5月2日出生，汉族，住福建省闽侯县。

上诉人***因与上诉人***九洲建筑工程有限公司（以下简称“鑫九洲公司”）、原审被告唐桂成建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由鑫九洲公司负担。事实和理由：一、一审认定由鑫九洲公司支付案涉工程款无误，但对工程款的金额及利息计算有误。案涉工程已于2013年2月28日竣工验收，故工程款的利息起算点应为2013年2月28日。***起诉的工程款及利息是将鑫九洲公司、唐桂成支付的款项按照先息后本的顺序抵扣后得出的。而一审法院未依照上述顺序冲抵款项，也未从实际竣工之日起计算利息。二、一审未支持***关于人工增费的诉讼请求系错误的。案涉《水电工程施工协议书》约定双方应根据福州市城乡建设委员会的榕建价[2011]1号《福州市城乡建设委员会转发福建省住房和城乡建设厅关于调整工程人工预算单价的通知》调整人工费，人工费调整后所增加的造价，甲方应在支付乙方工程款时一并支付。而案涉《水电工程施工协议书》签订于该通知之后，案涉施工合同采用包工包料的形式，故鑫九洲公司理应支付人工增费。

鑫九洲公司辩称，一、***主张工程款利息起算点为2013年2月28日且已付工程款应先行抵扣利息不能成立。首先，案涉《水电工程施工协议书》未约定付款时间，***至今未与唐桂成进行工程款结算，且案涉工程系2016年12月28日交付，故付款时间应为2016年12月28日。同时，***在其一审诉讼请求中主张从2017年1月19日起计算逾期利息且未申请变更，其无权在二审中就利息起算点另行主张。其次，案涉《水电工程施工协议书》未约定工程款利息，故唐桂成及鑫九洲公司已付款项均应认定为工程款。二、《关于调整工程人工预算单价的通知》明确“2010年12月31日以前已发出招标文件的工程，按招标文件规定执行。”而鑫九洲公司早在2010年11月22日即中标，故该通知不适用于本案。同时，鑫九洲公司与业主单位签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用固定总价，人工、材料等市场价格变化等属于风险范围，风险费按总价1%计算，综合在中标价内，结算时不再调整风险范围内的合同价。而案涉《水电工程施工协议书》亦约定工程结算按建设单位与鑫九洲公司签订的施工合同、投标报价中的有关约定执行，故***主张的人工增费不能成立。

鑫九洲公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判驳回***的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：一、一审认定***有理由相信唐桂成有权代表鑫九洲公司签订《水电工程施工协议书》系错误的。首先，唐桂成不是鑫九洲公司的员工，也未从鑫九洲公司领取工资，亦不是案涉工程的项目经理，而是案涉工程项目的实际施工人。其次，案涉《水电工程施工协议书》加盖的印章不是鑫九洲公司的项目部公章，不能代表鑫九洲公司或其项目部。即使该印章是真实的，也不可用于对外签订合同。在***未提供授权委托书等证据证明唐桂成有权代表鑫九洲公司签订案涉合同的情况下应认定与***建立承包合同关系的是唐桂成，而非鑫九洲公司。再次，根据《福建省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第三条规定，***应向其合同相对方唐桂成主张权利。二、***与唐桂成至今未就案涉工程款进行结算，一审判决以业主单位与鑫九洲公司就案涉工程项目的审核价作为认定案涉承包合同项下应付工程款的依据，显然没有依据，不能成立。三、案涉《水电工程施工协议书》第六条约定，工程进度款在扣除8.5%管理费及税金后支付给***，***应缴纳工程造价6%的工程配合费。一审判决向***支付的工程款1017462.57元未扣减管理费、税费及工程配合费等。四、因***未实际移交案涉工程项目，故鑫九洲公司就案涉工程项目所支出的365790元整改、维修费用应由***承担。一审判决未将上述费用扣减显属错误。五、一审判决案件受理费全部由鑫九洲公司负担，显失公平。六、鑫九洲公司已向唐桂成支付了案涉工程的全部工程款，对***无付款义务。

***辩称，一、***有理由相信唐桂成系代表鑫九洲公司与***建立建设工程施工合同关系。《水电工程施工协议书》有时任项目经理唐桂成的签字及鑫九洲公司项目部公章，鑫九洲公司在原审庭审中也确认唐桂成系项目经理的身份。***提交的工程量签单等证据中有鑫九洲公司的项目经理林芳及的签字，可以证实双方彼此知晓各自的合同地位。鑫九洲公司后期通过其公司账户向***支付了案涉工程款，也事实上追认了双方之间的合同关系。二、原审庭审前，***与鑫九洲公司已就案涉工程合同项下的应付工程款予以确认，因案涉合同为无效合同，故无需扣除管理费、税金及工程配合费等费用。三、***依约全面履行合同义务，案涉工程已竣工验收，工程质量合格，鑫九洲公司、唐桂成应当支付剩余工程款及利息。四、***与唐桂成、鑫九洲公司之间未约定水电施工工程的保修期限，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，案涉工程的保险期为2年，自竣工验收合格之日起算。案涉工程于2013年2月28日竣工验收并交付使用，鑫九洲公司主张工程质量存在问题已超过了法定质量保证期。

唐桂成未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令唐桂成、鑫九洲公司支付2068987.02元工程款，并支付逾期利息73500.74元（从2017年1月19日起按银行同期同类贷款利率暂计至2017年11月13日止，之后另计算至实际还清欠款为止），以上合计2142487.76元。2、本案诉讼费用由唐桂成、鑫九洲公司承担。

一审法院认定事实：唐桂成在本案涉案工程款验收前系鑫九洲公司的员工，担任项目经理。

2010年11月22日，鑫九洲公司通过招投标方式中标闽侯县乌龙江大道柳浪村拆迁安置房2、3、4、5号楼及会所工程项目，中标价为33118252.57元。2011年3月4日，鑫九洲公司与闽侯县南屿镇人民政府签订《建设工程施工合同》。2011年7月23日，唐桂成作为鑫九洲公司的项目经理，以鑫九洲公司的名义与***签订《水电工程施工协议书》，由***以490万元的工程造价承包前述安置房的水电工程，承包方式以包工包料的形式承包。

2010年12月31日，福建省住房和城乡建设厅发布闽建筑[2010]43号《关于调整建设工程人工预算单价的通知》，对我省人工预算单价进行调整，并明确：本次人工预算单价调整自2011年1月1日起执行，2010年12月31日（含31日，下同）以前已发出招标文件的工程，按招标文件规定执行；2010年12月31日以前已签订施工合同的工程，按合同约定执行。

合同签订后，***进场施工。2013年2月28日，前述工程建造完毕并通过竣工验收。审理中，***与鑫九洲公司确认涉案水电工程审核价为4412462.57元，鑫九洲公司已收到闽侯县南屿镇人民政府支付的全部水电工程款。

庭审中，***自认唐桂成已向其支付工程款2645000元，鑫九洲公司已向其支付工程款750000元。

一审法院认为：关于唐桂成以鑫九洲公司名义与***签订的《水电工程施工协议书》的效力问题，鑫九洲公司认为是无效的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故一审法院确认唐桂成以鑫九洲公司名义与***签订的《水电工程施工协议书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故唐桂成以鑫九洲公司名义与***签订的《水电工程施工协议书》虽为无效合同，但***有权依照合同约定要求支付工程价款。唐桂成在涉案项目施工期间系鑫九洲公司的项目经理，且持有鑫九洲公司的项目公章，其以鑫九洲公司的名义与***签订《水电工程施工协议书》，***作为合同相对方，有理由相信唐桂成已获得鑫九洲公司授权与其签订《水电工程施工协议书》，故鑫九洲公司应对***承担付款责任。鑫九洲公司主张唐桂成未获得授权签订合同，鑫九洲公司可另行向唐桂成主张责任。鑫九洲公司还应支付的工程款为1017462.57元（4412462.57元-2645000元-750000元）。关于***主张的人工增费的问题，涉案《水电工程施工协议书》签订于闽建筑[2010]43号文件发布后，且***提交的证据不足以证明存在人工增费，故对***有关人工增费的诉求，不予支持。鑫九洲公司未及时支付工程价款，应向***承担逾期支付利息的损失，***主张按照银行同期同类贷款利息计算至还清欠款之日止，于法有据，一审法院予以支持。审理过程中，唐桂成经公告传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院予以缺席审理、判决。

一审法院判决：一、鑫九洲公司应于判决生效之日起十五日内向***支付工程款1017462.57元，并以1017462.57元为基数，按人民银行同期同类贷款利率，向***支付自2017年1月19日起至实际还清欠款之日止的利息；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费20762元，由***九洲建筑工程有限公司负担。

二审中，***向本院提交了《工程转包协议书》及《收条》两张。鑫九洲公司向本院提交了两份《接收证明》。经质证和审查，唐桂成出具的《收条》及两份《接收证明》均有原件予以核对，本院对其真实性予以确认。《工程转包协议书》及案外人李建栋出具的《收条》与本案无关，本院不予确认。

根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

二审另查，《水电工程施工协议书》约定，鑫九洲公司按建设单位拨付的工程进度款比例（即按月进度80%）扣除管理费及税金合计8.5%后支付给***；鑫九洲公司向***收取本工程配合费按实计工程造价6%，合同签订后先支付20万元，剩余在工程施工过程中按施工完成进度比例支付给***；根据闽建筑[2010]43号《关于调整建设工程人工预算单价的通知》，人工费调整后所增加的造价，鑫九洲公司应扣除相应的管理费及税金后及时支付***；工程保修期按现行有关部门规定执行等。

鑫九洲公司与闽侯县南屿镇人民政府签订的《建设工程施工合同》约定，质量保修期自工程实际竣工验收合格之日算起，其中电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。

2011年7月23日，唐桂成出具的《收条》确认收到案涉水电安装工程项目的配合费20万元。

本院认为，关于案涉《水电工程施工协议书》的合同主体问题。首先，该合同系唐桂成以鑫九洲公司项目部的名义与***签订的，合同上加盖的是鑫九洲公司项目部的印章，鑫九洲公司对该印章的真实性并无异议。其次，鑫九洲公司在一审中自认唐桂成系其公司员工，担任项目经理。然二审中，鑫九洲公司推翻了一审的自认，主张唐桂成与其系挂靠关系，该行为违反了“诚实信用”原则。鑫九洲公司在诉讼过程中尚且向法院陈述唐桂成系其员工，本院有理由相信其对外亦是如此宣称。再次，根据***提交的工程联系单、材料进场抽样检查记录、工程材料/构配件/设备报审表、质量验收记录、报验申请表等材料显示，在案涉水电工程施工过程中，鑫九洲公司均派员参与施工现场管理。综合上述情况，虽然鑫九洲公司的项目部印章刻有“订合同无效”的字样，但上述种种迹象足以让***产生合理的信赖，其有理由相信唐桂成即为鑫九洲公司的授权代表。一审认定鑫九洲公司承担付款责任正确。

关于案涉工程价款的问题。1.鑫九洲公司主张应扣除管理费、税金及工程配合费。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，鑫九洲公司与***签订的《水电工程施工协议书》虽属无效合同，但***依法有权要求参照合同约定支付工程价款。因案涉工程无效，双方均有过错，***无权获得超过合同约定的收益，***要求鑫九洲公司将应扣除的管理费、税费、工程配合费等向其支付，无法律依据，本院不予支持。***主张其已向唐桂成缴纳20万元配合费并提交《收条》为据，该收条的内容与《水电工程施工协议书》中关于“合同签订后先支付20万元配合费”之约定相互印证，故本院确认***已向唐桂成支付配合费20万元。

2.鑫九洲公司主张应扣除整改、维修费用365790元。案涉《水电工程施工协议书》约定工程保修期按现行有关部门规定执行。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，案涉水电工程项目的最低保修期限为2年，自竣工验收合格之日起计算。再结合鑫九洲公司与闽侯县南屿镇人民政府签订的《建设工程施工合同》关于“电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。”之约定，本院确认案涉水电工程的质量保修期为2年。案涉拆迁安置房及会所工程项目于2013年2月28日竣工验收合格，故案涉水电工程的质量保修期于2015年2月28日届满。而鑫九洲公司所主张的整改、维修均发生在工程质量保修期届满后，故相应的维修整改费用应由其自行承担。

3.***主张利息应自2013年2月28日起算且已付工程款应按照“先息后本”的方式予以抵扣。案涉《水电工程施工协议书》系唐桂成以鑫九洲公司的名义与***签订的，在***提起本案诉讼前，鑫九洲公司是否应就唐桂成签约行为承担责任、是否应承担支付工程款的义务尚不确定，且***亦未提供其在起诉前曾向鑫九洲公司主张工程款的依据，故***要求鑫九洲公司自2013年2月28日起支付利息不能成立，一审认定鑫九洲公司自起诉之日起支付利息正确。

4.***主张人工增费的问题。案涉《水电工程施工协议书》约定，根据闽建筑[2010]43号《关于调整建设工程人工预算单价的通知》调整人工费。而闽建筑[2010]43号《关于调整建设工程人工预算单价的通知》规定“2010年12月31日以前已发出招标文件的工程，按招标文件规定执行。”案涉《水电工程施工协议书》虽然签订于该通知发布之后，但案涉工程项目属于政府公开招投标工程，且相关招标文件系于2010年12月31日前发出，故案涉工程所涉人工费调整不适用上述通知的规定。根据鑫九洲公司与闽侯县南屿镇人民政府签订的《建设工程施工合同》约定，人工等市场价格变化的风险因素已经包含在本合同价款内，相关费用不再调整。故***主张的人工增费缺乏依据，不能成立。

综上所述，鑫九洲公司应在案涉水电工程审核价的基础上扣除管理费、税金、配合费后向***支付工程款。经计算管理费、税金、配合费合计639807.07元[4412462.57元×（8.5%+6%）=639807.07元]，因***已支付的200000元配合费，故鑫九洲公司有权扣除相关费用439807.07元。***确认其已收到案涉工程款3395000元，故鑫九洲公司还应向***支付577655.5元（4412462.57元-439807.07元-3395000元）。

关于鑫九洲公司与唐桂成之间工程款支付问题。案涉《水电工程施工协议书》的合同主体为***与鑫九洲公司，鑫九洲公司负有直接向***支付工程款的义务。鑫九洲公司主张已向唐桂成全额支付工程款，系其与唐桂成之间的其他法律关系，可另行向唐桂成主张。

综上，***的上诉理由不能成立，应予驳回。鑫九洲公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初653号民事判决；

二、***九洲建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款577655.5元及利息（以577655.5元为基数，自2017年1月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项还清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***一审的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各20762元，均由***九洲建筑工程有限公司负担11736元，***负担9026元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　魏　昀

审 判 员　　陈　青

审 判 员　　王燕燕

二〇二〇年三月二十七日

法官助理　　林晓莉

书 记 员　　钟许珠