宁夏新荣基实业有限公司与福建鑫九洲建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民事判决书

（2018）宁04民终676号

上诉人(原审原告、反诉被告)：宁***基实业有限公司。住所地：宁夏回族自治区固原市经济开发区建业街。

法定代表人：谢文明，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘宝山，男，1972年10月17日出生，汉族，初中文化，系该公司职员，住宁夏固原市原州区开城镇小马庄****。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：蔺满元，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人(原审被告、反诉原告)：***九洲建筑工程有限公司。住所地：福州市鼓楼区杨桥东路**中闽大厦****。

法定代表人：黄周，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：练祖和，男，1967年2月28日出生，汉族，高中文化，系***九洲建筑工程有限公司固原分公司负责人，住，住固原市原州区湖滨苑小区**理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：张晓东，宁夏张岳律师事务律师。代理权限为特别授权。

上诉人宁***基实业有限公司（以下简称新荣基实业公司）因与被上诉人***九洲建筑工程有限公司（以下简称鑫九洲建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2017）宁0402民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新荣基实业公司的委托诉讼代理人刘宝山、蔺满元，被上诉人鑫九洲建筑公司的委托诉讼代理人练祖和、张晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新荣基实业公司上诉请求：1、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2018）宁0402民初106号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，并驳回被上诉人一审反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决程序违法。被上诉人怠于履行保修期维修义务，拒绝接受、签收上诉人的维修通知，上诉人被迫于保修期届满前提起诉讼，请求被上诉人履行保修义务，被上诉人随即提起反诉，要求上诉人返还质量保修金。保修期未满，上诉人提起诉讼，保修期计算中断，被上诉人不具有保修金返还请求权，被上诉人的反诉请求必须以上诉人先起诉案件的处理结果为依据，而一审法院不予审查，合并受理反诉，并违法对本案作出中止审理裁定，且未通知上诉人恢复审理，违背《证据若干规定》证据认定原则，违背事实，笼统认定证据，不适用建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》分析认定本案，直接以上诉人未经质证的第三方出具的《监理单位工程质量评估报告》作为定案依据，审理程序严重违法，处理结果不当，严重损害了上诉人的合法权益。

鑫九洲建筑公司辩称，一、被上诉人反诉请求上诉人退还已到期的质保金，符合《民事诉讼法》第五十一条规定和反诉的法定条件，一审将本诉与反诉合并审理符合《民事诉讼法》第一百四十条规定。工程质量保修期是约定期间且是不变期间，不因任何事由而发生中止、中断和延长。上诉人所称的保修期因提起诉讼中断的说法只是其不愿退还已到期保证金的非法借口，并无法律依据。二、一审庭审结束后，被上诉人因对A、B、E区包括人为损坏的所有缺陷工程进行维修需要一定时间，一审基于被上诉人的申请才中止审理。维修结束后经第三方宁夏华磊建设监理有限公司评估，维修工程全部合格，该《评估报告》是由第三方经一审同意后对维修工程进行监督评估而向一审合议庭提交的报告，并非鑫九洲建筑公司提供的证据，一审在庭审后依据该评估报告作出的判决，审理程序并不违法。

新荣基实业公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告在本判决生效后7日内，按原告工程部下发的工作通知单全面履行保修期修复义务，逾期不维修的，原告可委托其他人员进行修理，维修费用从质量保修金中扣除；2、本案诉讼费由被告负担。

鑫九洲建筑公司向一审法院反诉请求：1、请求判令宁***基实业有限公司向鑫九洲建筑公司退还固原九龙国际商业广场A区、B区、E区质量保修金1867524.02元；2、本案诉讼费用由宁***基实业有限公司承担。

一审法院认定事实：原、被告于2014年7月8日签订《建设工程施工合同》，原告将其开发的九龙国际商业广场步行街A、B、E区施工任务发包给被告。《建设工程施工合同》签订后，被告依约完成了合同约定的施工任务。工程完工后，因原告未按合同约定支付工程款，被告无法兑付农民工工资，导致农民工上访。固原市人民政府指定由固原市经济开发区管理委员会协调解决。在开发区管委会及开发区人民调解委员会的主持调解下，被告与原告达成和解协议约定，固原九龙国际商业广场A、B区保质期自2016年1月17日至2018年1月16日止，E区保质期从***九洲建筑工程有限公司固原分公司办结备案手续之日起满2年止，即2018年3月15日到期。质保金暂扣及返还事宜按照双方合同约定执行。《建设工程施工合同》约定，工程价款5%作为质量保修金，保修金在工程竣工满1年后的10日内无息支付3%，余款满2年后的10日内无息付清全部保修金。据此约定，原告支付工程款时暂扣被告A区质保金1615100.07元、B区质保金1331434.82元，E区质保金691611.13元，三区合计暂扣质保金3638146.02元。质保期满1年后，原告退还被告A、B区质保金1770622.00元。被告在质保期内曾多次维修过保修工程。现原告起诉要求被告继续维修质保工程。被告反诉要求原告退还已到期的质保金。一审法院认为，本案原、被告签订的《建设工程施工合同》是在双方当事人充分协商的基础上达成的一致意见，系双方当事人的真实意思表示，且该两份合同不违反法律、行政法规的强制性规定合法有效，应受法律保护。合同签订后，被告依约履行了工程建筑义务，原告已向被告支付了部分工程款，对于剩余工程款即扣留的质保金原告以被告在质保期内未对质保工程进行保修为由不予支付。本案在审理过程中，合议庭主持调解，原告同意被告进行维修并延长质保期，但被告只同意维修，但不同意延长质保期而未达成一致调解意见。鉴于此种情况，合议庭同意被告在第三方宁夏华磊建设监理有限公司的监督下对固原九龙国际商业厂场A、B、E区进行维修。第三方宁夏华磊建设监理有限公司于2018年7月25日向被告出具《监理单位工程质量评估报告》，验收结果为经验收该单位工程包含的3个分部工程质量全部达到合格，工程质量控制资料和工能检验（检测）资料齐全完整，主要使用功能符合验收规范要求，该单位工程验收为格。因此，原告诉讼请求已经得到处理，其诉请本院不再支持。对于被告反诉请求，因被告已履行了工程保修义务，原告理应向被告退还质保金。综上所述，原告的诉请已经得到处理，其诉讼主张本院不再支持。被告的反诉请求成立，其反诉主张本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条的规定，判决：一、由原告（反诉被告）宁***基实业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）***九洲建筑工程有限公司退还质保金1867524.02元；二、驳回原告（反诉被告）宁***基实业有限公司的诉讼请求。案件受理费100.00元（原告已预交），由被告（反诉原告）***九洲建筑工程有限公司负担。案件反诉费10804.00元（被告已予交21608.00元），由原告（反诉被告）宁***基实业有限公司负担。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据固原市原州区公证处《公证书》一份。证明维修九龙国际步行街塌陷状况及上诉人组织维修的事实。被上诉人经质证认为，该证据对塌陷的原因未作出认定，不能证实是因工程质量造成，塌陷部位均系上诉人自身拉重型钢梁碾压造成，应由上诉人自行维修，不属于被上诉人的保修范围，对公证书的合法性、关联性均不予认可。本院认为，上诉人提交的该公证书所记载的事实虽客观存在，但该公证书形成于2018年5月31日，不属本案争议质保金的质保期间，亦无法证实步行街路面塌陷的原因是否与工程质量及质保范围有关，故达不到案件的证明效力，本院不予认定。

二审查明，根据双方订立的《建设工程施工合同》附件3关于"工程质量保修书"的约定，鑫九洲建筑公司对其承建的九龙国际商业广场步行街A、B、E区土建及水暖电安装工程质量保修范围为：地基：地基基础工程结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统，电气管线、给排水管管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目；双方于2015年4月23日订立的《附属工程施工合同》及《外墙石材干挂及保湿工程合同》约定的工程及质保范围及期限为：A、B、C、D、E区地沟、地坪、地坪铺设硬化、检查井的保修期为五年，A、B、E区的石材干挂及保湿的保修期为两年。2014年11月18日，新荣基实业公司对鑫九洲建筑公司承建的A、B区工程验收合格后即用于出售、出租等经营活动，并由其成立的物业公司进行管理。2016年11月19日，经宁夏经济技术开发区人民调解委员会主持调解，双方对工程款进行了结算兑付，并对质保期及维修事项自愿达成协议，其中该协议第一条（三）项约定：鑫九洲建筑公司2017年5月31日完成对广场面包砖和检查井盖（人为损坏除外）的维修工程。后新荣基实业公司以工程在质保期内存在出现消防井下限、地面、地面塌陷质量、地沟、地沟垃圾、地沟暖管管道、井盖损坏、广场面包砖下陷等工程缺陷为由，分别于2017年6月至12月多次通知鑫九洲建筑公司进行维修，鑫九洲建筑公司按照通知单对认为属于其质保范围的工程缺陷进行了维修。

其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人新荣基实业公司在本案基于被上诉人鑫九洲建筑公司承包的工程质量出现缺陷，主张工程缺陷保修责任，应当就该主张所依据的工程缺陷范围、缺陷原因、形成时间等事实承担举证责任；被上诉人主张返还已到期的工程质保金，亦应就质保期间及范围、缺陷工程是否维修等事实负有举证证明的责任。根据双方当事人在一、二审的陈述，及各自所提供的相关证据材料所记载的事实，新荣基实业公司所主张的工程缺陷范围，基本属于双方对附属工程约定的质保范围，并非双方对A、B区土建及水暖电安装工程约定的质保责任范围，上诉人亦未提供充分证据证实工程出现缺陷的原因是否与被上诉人建设质量有关，故其主张从A、B区工程质保金中扣除相关维修费用的请求无事实依据和充分证据支持，上诉人对被上诉人主张已到期的质保金应按照约定予以返还，一审合并审理本案并支持被上诉人的反诉请求并无不当。对于附属工程存在的缺陷问题，上诉人在二审认可除楼台阶及墙面外被上诉人已进行了修复，上诉人虽称修复的不完全彻底，但未能提供相应证据证实，对未维修的楼台阶等缺陷，被上诉人认为与其无关不予维修，上诉人亦无证据证实该缺陷属被上诉人原因所致，故其诉讼请求不能成立。一审在庭审后指令被上诉人进行维修，处理并无不妥，但应就维修结果及时组织双方进行验收，该程序虽存在瑕疵，但不影响判决结果。

综上所述，宁***基实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21608.00元，由上诉人宁***基实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 吴俊良

审判员 李凤玲

审判员 王喜军

二○一八年十月二十二日

书记员 成　宁