山东健智实业有限公司与某某等劳务合同纠纷二审健智公司与某某判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁01民终7216号

上诉人（原审被告）:山东健智实业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：李军红，总经理。

委托诉讼代理人：颜丙新，山东建与恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜海，山东建与恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1981年出生，汉族，住安徽省亳州市。

委托诉讼代理人：何娟，山东圣义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周磊，山东圣义律师事务所律师。

原审被告：济南泰瑞房地产开发有限公司，住所地济南市。

法定代表人：邢晟昊，董事长。

委托诉讼代理人：黄张存，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冷梅傲雪，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人山东健智实业有限公司（以下简称健智公司）因与被上诉人**、原审被告济南泰瑞房地产开发有限公司（以下简称泰瑞公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初4931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

健智公司上诉请求：1.依法撤销（2017）鲁0104民初4931号民事判决书，并改判驳回**的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由**承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1.本案中**为证实其主张向法庭提交了《欠条》及《授权委托书》两组证据，一审法院在对《授权委托书》不予采信的情况下仅凭《欠条》就判令健智公司向**支付劳务费用明显错误，理由如下：从该欠条的内容来看，其上记载的欠款人为高某，在**撤回对高某的起诉，高某本人未能到庭的情况下，该欠条中记载的相关内容是否真实无法进行核实。退一步讲，即使该欠条真实，那么欠款人也是高某，与健智公司无关，更何况截止**将健智公司起诉至法院之前，健智公司根本就不知道有**这个人存在，**在此之前也从未向健智公司进行过任何催要，健智公司也从未向其支付过任何款项。**明显是在违背客观事实向健智公司提起诉讼。2.一审法院凭借“高某在涉案工程施工过程中，以健智公司项目经理的工作身份与泰瑞公司进行工作往来”就推定**有理由相信高某系健智公司的工作人员甚至项目经理，进而据此认定高某向**出具《欠条》的行为系职务行为明显错误，理由如下：首先，一审审理期间，健智公司已经提供证据（《龙湖名景台项目B2地块公共区域精装修工程合同文件》及王某方的二级建造师证及安全B证等相关资格证书）证明我公司在龙湖名景台项目的项目经理系王某方而非高某，高某自身根本不具备担任项目经理的资格，**明显是在说谎；其次，对于涉案项目施工过程中高某为何会与泰瑞公司之间进行往来，系因为健智公司将从泰瑞公司承包来的工程分包给了高某。平时为方便开展工作，有时会由高某出面与泰瑞公司进行工作上的交接。对此一审期间健智公司也提供了相关证据（健智公司工作人员吴某与高某签署的《项目分包合同》）予以证实，所以高某并非健智公司公司的工作人员，其与健智公司之间是平等的关系，不存在管理与被管理的情形，所以其所从事的行为也并非职务行为；再次，即使高某现实生活中在跟泰瑞公司进行工作交流时给泰瑞公司留下了其系健智公司公司“项目经理”的假象，那么该身份也仅适用于高某与泰瑞公司之间，这并不必然就导致高某在与涉案工程中相关的所有人面前的身份就都是项目经理，一审法院据此推定明显草率。**主张高某系以“项目经理”的身份与其发生的劳务关系需另行提供证据予以证明，一审法院的行为明显有帮着**举证的嫌疑。3.本案中，**与高某及健智公司之间根本不存在劳务合同关系，事实上是高某将涉案工程从健智公司处承包过去之后与**及其他两案外人（**清、张刘永）达成合伙意愿，四人一起负责涉案工程的施工。而涉案欠条是在泰瑞公司对其合伙施工的部分工程不予认可，不予结算，承包的工程面临亏损的情况下，**同涉案工程的其他数名施工人一起在高某的办公室逼迫高某打的欠条。由于当时冲突比较激烈，现场还有人拨打了110，但由于当时在场人员众多，无法核实报警人员的相关信息，高某至今未能从公安局处获取当天的出警记录。所以且不论高某与**之间存在合伙关系与否，仅仅是欠条上记载的数额都值得考量。二、一审判决认定“高某向**出具欠条的行为为职务行为，由此引起的债务清偿责任应由健智公司承担”。对于健智公司与高某之间的法律关系属于认定事实错误，导致适用法律错误。三、**没有证据证明高某的行为为职务行为。一审中**共提交2份证据，其中一份为《授权委托书》复印件，拟证明高某为健智公司的项目经理，但该《授权委托书》复印件并未得到认定。另一份证据即为高某个人的欠条。因此**没有证据证明高某的行为为职务行为。四、一审法院依职权查明认定高某为健智公司的项目经理违背公平公正原则，并且无证据支持。1、一审判决书陈述：“本院查明健智公司与泰瑞公司在进行涉案工程具体施工过程中，多是由高某具体负责、参与，高某在涉案工程施工过程中，还以健智公司项目经理的工作身份与泰瑞公司进行工作往来。尽管健智公司否认高某的工作身份，但从其公司与泰瑞公司的业务整个过程来看，其对高某以其公司工作人员或项目经理的身份进行施工、管理并未提出异议。因此，**作为提供劳务的一方，有理由相信高某系健智公司的工作人员甚至项目经理，因此本院确定高某向**出具欠条的行为为职务行为，由此引起的债务清偿责任应有健智公司承担。”可以看出，认定高某为健智公司的项目经理是在**没有证据支持的前提下，法院依职权查明的。上述事实虽然法院陈述为“查明”，但没看到证据，也未经质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第五十一条规定：“质证按下列顺序进行：（一）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；（二）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；（三）第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。”一审法院显然违反上述规定。2、法院依职权查明事实，应做到全面公正，否则难以做到查清事实。从本案提交的材料可以看出，本案健智公司与高某双方之间是工程转包关系，高某为所涉项目的实际施工人。首先，健智公司与高某于2016年3月6日就龙湖名景台项目B2地块公共区域精装修工程签订了《项目分包合同》，该《项目分包合同》与《龙湖名景台项目B2地块公共区域精装修工程合同文件》比较，合同总价均为1687215.57元。《项目分包合同》第三条3.2约定：“乙方（即高某）按规定向甲方上缴甲方与工程发包方或总承包人结算总造价4%（不含税金、保险及其他费用）的利润”由此看出健智公司是将全部工程交由高某承包施工，并且健智公司已向高某支付工程款1875897元（凭证）。住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市【2014】118号）第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”第七条规定：“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”。国务院2000年1月30日《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”其次，高某与健智公司之间不存在劳动合同关系，健智公司也从未为高某办理缴纳社会保险，不存在劳动者和用人单位之间的权利义务关系。依据上述，本案健智公司与高某双方之间是转包关系，高某为实际施工人。在转包关系下，一审判决书描述的“本院查明健智公司与泰瑞公司在进行涉案工程具体施工过程中，多是由高某具体负责、参与，高某在涉案工程施工过程中，还以健智公司项目经理的工作身份与泰瑞公司进行工作往来。尽管健智公司否认高某的工作身份，但从其公司与泰瑞公司的业务整个过程来看，其对高某以其公司工作人员或项目经理的身份进行施工、管理并未提出异议。”并不必然得出职务行为的结论。因健智公司与高某签订的《项目分包合同》第四条4.2乙方权利义务中的4.2.4明确约定：“乙方（高某）负责组织项目的施工，与本工程发包人或总承包人办理工程结算、竣工资料的编制、收集等工作并及时上交甲方指定部门备案。”所以高某与泰瑞公司开展具体业务往来，恰恰是其履行与健智公司转包合同或挂靠的承包人义务，而不是代表健智公司的职务行为。另外，在泰瑞公司、山东天齐置业集团股份有限公司和健智公司三方2016年1月22日签订的合同协议书中，分包人（健智公司）派驻该项目的项目经理为王某方，而不是高某，健智公司从未书面通知泰瑞公司更换过该工程的项目经理。因此泰瑞公司说明的“在本案涉及的工程施工中，高某是以健智公司的项目负责人的身份参与”是明显错误的。四、法院查明的事实不是依照**申请而为，不能代替**的感知。一审判决书描述事实后得出了“因此，**作为提供劳务的一方，有理由相信高某系健智公司的工作人员甚至项目经理”不符合逻辑规则。上述一审判决书描述事实在法院查明前，**并未得知，怎么会“有理由相信”呢？显然是审理法官受其他案件的影响，生搬硬套的结果。五、高某于2017年1月20日向**出具的欠条（10万元）为合法形式掩盖非法目的，是无效的。**在所涉项目并未从事过零工，其与高某共同承包该工程，其对高某与健智公司之间的转包关系是明知的。该10万元欠条属于无中生有，是**等人用不法手段使高某违背本意出具的，对此高某可以证明。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；”该10万元的资金即是以欠条的合法形式掩盖了**的非法目的，应属无效。六、高某作为实际施工人，假设其与劳务工之间存在劳务费纠纷，按照合同相对性原则，**应向高某提出要求，而不应向健智公司提出要求，应驳回**的诉讼请求。综上，健智公司认为，健智公司与案外人高某是合同转包关系，高某的行为是个人行为，其不是健智公司的工作人员，不存在代表健智公司对外履行职务行为的事实。根据合同相对性的原则，应依法由高某承担向**支付相关劳务费的民事责任。一审判决健智公司向**承担支付劳务费的民事责任无事实依据和法律依据，判决显属不公。请贵院依法改判驳回**对健智公司的全部诉讼请求。

**辩称，本案中，**作为提供零工的施工人，处于劣势地位，不可能拥有完美的证据，虽然**只提供《欠条》一份和《授权委托书》一份，但据一审中查明的事实和健智公司及泰瑞公司提交的证据可以认定，高某在工程中系作为健智公司的工作人员参与，且还以健智公司的项目经理的工作身份与泰瑞公司进行工作往来，作为提供零工的健智公司更有理由相信高某系健智公司的项目经理，听从高某的工作安排，故高某向**出具的《欠条》系高某职务行为，尚且在其它三个案件中（（2017）鲁0104民初4929号、（2017）鲁0104民初4930号、（2018）鲁0104民初952号）都能印证高某的行为系职务行为，健智公司应该对高某的职务行为承担责任。健智公司主张欠条系**胁迫高某形成，无任何证据可以证明，也根本不属实。故一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回健智公司的上诉请求，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。据委托人向代理律师反映，其与高某并非合伙关系。健智公司也未提交任何证据加以证明。该欠条数额是真实发生的。

泰瑞公司述称，一审判令驳回**要求泰瑞公司在欠付工程款范围内对偿还其劳务费用承担连带责任的诉讼请求，事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。一、泰瑞公司与**无合同关系，也并不认识**，泰瑞公司系将龙湖名景台项目B2地块公共区域精装修工程合法发包给健智公司，且本案中**向健智公司主张的债权系基于其提供零工即劳务产生的债权，且也并非实际施工人，故本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，**要求泰瑞公司在欠付工程款范围内承担责任没有事实及法律依据。二、退一步讲，泰瑞公司目前对健智公司无未付工程款。涉案工程的质保期尚未届满，不满足支付质保金的条件，且济南市槐荫区人民法院还在本案一审及另案中均冻结了泰瑞公司的款项，泰瑞公司对健智公司已无未付工程款。三、健智公司在实际施工过程中及结算过程中均多次出现以高某为项目经理对泰瑞公司出具书面资料，对此泰瑞公司也在一审过程中提交结算材料等证据。且在健智公司首次提交的上诉状中也多次陈述。高某出面与泰瑞公司进行工作交接。并承认项目经理的身份是用于高某与泰瑞公司之间。现健智公司在补充上诉状中多次提及高某系由健智公司转包进行工程建设。其若上述转包属实，高某并不享有相应的建设资质。健智公司也未取得泰瑞公司的允许，其转包行为应属不合法。退一步讲不论转包是否属实，即高某与健智公司之间是什么样关系均不影响泰瑞公司在本案中不应承担责任。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告支付人工费100000元；2.判令被告向原告支付逾期利息（以100000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日至判决生效之日止），暂计2000元。

一审法院认定事实：泰瑞公司作为发包人、山东天齐置业集团有限公司作为总承包人、健智公司作为分包人于2016年1月签订《龙湖名景台项目B2地块公共区域精装修工程合同文件》，载明建设单位为泰瑞公司，山东天齐置业集团有限公司为土建总包单位，健智公司为精装修施工单位。约定分包工程为“西客站项目B2地块1－9#楼公共区域装修及物业用房装修工程”，分包工程地为济南市槐荫区清源路与腊山河东路，承包范围内精装修面积约3500㎡，承包范围为西客站项目B1地块1#－9#楼公共区域精装修（含单元门供应安装）、物业用房装修工程。合同中还对承包方式、工期等内容进行了约定。另以上合同文件中还载明分包人健智公司的代表为王某方。

健智公司在本案诉讼中提交王某方的相关资格证书，载明王某方为其公司聘用，职务为项目经理。

健智公司在与泰瑞公司就以上合同约定内容施工、交接等过程中，高某均作为健智公司的工作人员或项目经理参与；在工作过程中，高某多次使用“山东健智实业有限公司项目专用章”，包括向泰瑞公司提交资料、文件等。

对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。

当事人双方有争议的事实：

**主张高某系健智公司的项目经理，健智公司应向其支付人工费用。其就以上主张提供：

1.2017年1月20日，高某出具的《欠条》，写明“今欠到**另工班组龙湖名景台三期1－9号楼另工人工费合计拾万元整（100000元）”。

2.《授权委托书》（复印件），内容为“本授权委托书声明：我孙卿系山东健智实业有限公司的法定代表人，现授权委托山东健智实业有限公司的高某为我公司在龙湖名景台项目B2地块公共区域精装修工程的项目经理，代理人债权代表我所签署的本工程文件内容我均承认。代理人无转委托权；特此委托。代理期限至本工程竣工结束。”该委托书后加盖健智公司印章，并加盖孙某私人名章、有孙某签名。授权委托日期为2016年5月5日。

健智公司对**提供以上证据及主张均不予认可。其主张高某并非其公司员工，**要求其公司承担支付义务没有法律依据;授权委托书系复印件，不符合证据形式，而且该证据之上加盖的其公司公章、孙某的个人名章及签名均与真实的印章及签名不同，系高某伪造。其另说明在本案涉及工程中，其公司并未使用过“山东健智实业有限公司项目专用章”，据其公司了解，该项目专用章是高某私刻。

泰瑞公司对**提供的以上证据及主张，认为**提供的相应证据与其公司无关，不是其公司人员签名，授权委托书其公司没有。其另说明在本案涉及的工程施工中，高某是以健智公司项目负责人的身份参与。

一审法院认为，**提供的欠条为高某出具，高某参与了本案涉及工程的施工，但相应债务的清偿责任应由哪一方当事人承担要结合本案查明的事实进行综合认定；**提供的《授权委托书》因系复印件，无原件进行核对，且健智公司及泰瑞公司均予否认，因此一审法院对该《授权委托书》不予采信，对**依该委托书主张的内容亦不予确认。

一审法院认为，**在本案中提出的诉讼请求是要求偿还其劳务费用100000元并支付利息，其就此提供了高某于2017年1月20日出具的《欠条》，应该说其主张的债权数额是清楚明确的，但该债权的清偿义务人是哪一方，在本案诉讼中存在争议。经一审法院综合审理认为，尽管**提供的《授权委托书》为复印件，无原件进行核对，且健智公司及泰瑞公司均予否认，最终未予采信。但综观**参与、提供劳务的整个工程来看，可以确认高某在工程中系作为健智公司的工作人员参与，其向**出具的《欠条》应为职务行为。一审法院之所以这样认定，是在本案审理过程中，查明健智公司与泰瑞公司在进行涉案工程具体施工过程中，多是由高某具体负责、参与，高某在涉案工程施工过程中，还以健智公司项目经理的工作身份与泰瑞公司进行工作往来。尽管健智公司否认高某的工作身份，但从其公司与泰瑞公司的业务整个过程来看，其对高某以其公司工作人员或项目经理的身份进行施工、管理并未提出异议。因此，**作为提供劳务的一方，有理由相信高某系健智公司的工作人员甚至项目经理，因此一审法院确定高某向**出具欠条的行为为职务行为，由此引起的债务清偿责任应由健智公司承担。**另在本案中将泰瑞公司一并作为被告提起诉讼，并主张泰瑞公司系该工程的发包方，应在欠付工程款的范围内对其的劳务款项承担责任。就此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条确实规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”、“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但该规定的适用前提条件是债权人为实际施工人，即实际施工人与转包人、违法分包人之间存在着非法转包、违法分包等无效的合同关系，而本案**所主张的债权系基于提供零工即劳务产生的债权，并不适用该司法解释第二十六条的规定，对此泰瑞公司也提出了相关答辩意见，予以采信。因此**以泰瑞公司系涉案工程的发包人为由，要求泰瑞公司在欠付工程款的范围内承担责任无理，不予支持。判决：一、山东健智实业有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付劳务费用100000元；二、山东健智实业有限公司向**承担以上劳务费用的利息，以劳务费用100000元为本金，参照中国人民银行规定的同期流动资金利率为标准，自2017年11月7日（**提起诉讼之日）计算至本判决生效之日止，于本判决生效之日起十日内支付；三、驳回**要求济南泰瑞房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对偿还其劳务费用承担连带责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2340元，减半收取计1170元，财产保全费1070元，由山东健智实业有限公司负担。

二审中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

健智公司提交：证据1、《龙湖名景台三组团杨记柱瓷砖粘贴班组》；证据2、《张某永腻子班组工程量（龙湖名景台三期精装）》证明目的：**、张某永均作为现场负责人签字，与证人高某陈述的涉案项目为其与**、张某永、李某清合伙承包一致，**对高某转包工程是明知的。证据3、**签字的“美巢集团山东区营销网络销售单”、“济南市槐荫区宏发建材经营部”、“济南水蓝五金有限公司销售单”、“济南爽心五金有限公司销售单”；**清签字的“济南水蓝五金有限公司销售单”、“济南市槐荫区宏发建材经营部”、“诚源石材”；张某永签字的“济南市槐荫区宏发建材经营部”、“济南爽心五金有限公司销售单”；高某签字的“济南水蓝五金有限公司销售单”、“济南爽心五金有限公司销售单”。证明目的：这些证据由证人暨实际施工人高某提供给健智公司，“济南水蓝五金有限公司销售单”、“济南爽心五金有限公司销售单”记载的姓名陈庭为当时涉案龙湖名景台项目施工时高某的驾驶员，其第一次购买材料登记后，这个销售部针对龙湖名景台的业务客户名就体现为陈庭了，送材料后由**、李某清、张某永签字确认。从而证明**、**清、张某永与高某合伙承包该项目，**对本项目的转包关系是明知的，与高某证人证言一致。

经质证，**对于上述证据真实性无异议。对于证明内容有异议。该组证据无法证明高某与**系承包关系。证人高某亦表示，**在案涉工程中从事施工管理工作。所以**在上述销售单据等上签字确认，也是属于其职责范围。另外对于证据三中美巢集团山东区营销网络销货单两份，该两份单据无法证明上面所列材料用于案涉工程，与本案无关联性。

泰瑞公司认为鉴于健智公司提交的证据中没有泰瑞公司的印章或相关人员签字，故对真实性无法确认。并根据证据1粘贴班组的证据，其中记载项目经理为高某，可证实泰瑞公司主张的高某的涉案工程中的身份。

**提交名称为2016年零工的记录一份，证明**作为劳务负责人，向健智公司提供的劳务量。

经质证，健智公司认为该证据一审中通过阅卷没有看到这个证据，认为不是新证据。但是还对该证据发表意见，第一没有记载是**具体实施的零工，零工的实施主体是谁没有，既然有这个工作日大工小工，但是没有具体的结算方式，具体结算的劳务费是多少也记载不明确。所以说这个证据不予认可，该证据的真实性无法确定。

泰瑞公司认为鉴于该证据中没有我方人员的签名或我方印章，对其真实性无法确认。

另，健智公司申请证人高某出庭作证，高某述称：“涉案工程是分健智公司转包给我的，涉案工程是通过李某清、**、张某永，当初他们找到我问我是否有活，我说当有点活，健智公司有一个公共区域装修的活，我说这个活你们要能干的话，我可以牵头由他们来干，就这样我就把他们三人领到健智公司让他们看了看图纸和健智与泰瑞公司签订的合同，看了看中标价，我当时就说如果他们能干的话我就给中标人说说，由他们来干就行。当时他们说可以干，我就说如果他们能干的话我就与健智公司说说，他们之间签个协议。在此过程中他们三人就出去了，我就给健智公司的总经理吴某沟通了一下，他说如果要承包是可以，但是他们三人是否具备施工能力和承包能力，我说他们应该没问题，因为他们原来干过。此时健智公司提出两个条件，公司以收取公司管理费的条件，另外收取了部分当时公司在投标过程中所花的费用。我给他们商量了一下，他们三人说可以干，但当时由于他们三人身份都是安徽人不是当地人，健智公司对他们不放心，要求协议必须由我来与公司签订作为风险共担的关系，如果他们三人干不了，跑了的话由我承担责任。因为是朋友关系所以我也没有让他们在协议上签字。此时我就把协议代他们签了。我领着他们看的工地，给甲方天齐公司要了两间办公室，就他们安排下。由泰瑞公司业主与我们对接，我就把他们三人直接介绍给泰瑞公司。进了工地有一个多月由于现场不具备施工条件，停了一个月。在一个月后具备施工条件后他们正常施工，由于协议是我签的，所以泰瑞公司经常找我，我去的时候泰瑞公司给我说他们三人根本干不了这个活，如果由他们三人继续在此干的话，泰瑞公司就找健智公司找我。在此前提下，我说如果这活由我来干的话，我没有资金投入。健智公司说我没有资金投入的话公司不能承担这种风险，这个活我不干也得干。此时我与他们三人共同商量，我算是入股的形式由我们四个共同注资干这个活，此时才把我给拉进来，我们四人共同干这个活。在此之后工作正常后，我就签了四份合同，**找了一个技术人员王某给马某可承诺，让马某可加工瓷砖，合同我见过，但是没有仔细看，让我签字了，我也签了。如果我不签字马某可不能施工。第二份合同唐某的，他是包电梯井门套，还有6/8号楼公共区域楼梯的瓷砖，这份协议也是我不签字，他们不施工。第三份合同是也是我签的，但是此时并未施工，有半个月的时间才开工。在此期间工地上没有资金，此时我让张某永陪我到健智公司里给财务上借了10万元作为工地上的启动资金。”涉案《工程施工承包协议》及欠条上的签字均为其本人所签。之所以为**出具欠条，是因为**到春节了一分钱也没拿到，其应**请求出具虚假欠条，让**回家应付其对象。

对二审争议的事实，本院认定如下：对于健智公司提交的上述证据，虽有**本人签字，但仅依据上述证据载明的内容，无法认定**与高某之间系合伙关系，高某与健智公司之间系转包关系。

对于**提交的上述证据，因出具该证据的王辉并未出庭接受双方当事人质询，且健智公司、泰瑞公司对该证据的真实性不予认可，故对该证据，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于高某向**出具欠条的行为是否系代表健智公司的职务行为。在涉案工程整个施工过程中，高某均是以健智公司工作人员或项目经理身份参与其中，且亦以健智公司涉案工程项目经理的身份与泰瑞公司进行交接。故一审法院据此认定高某向**出具欠条的行为系代表健智公司的职务行为并无不当。健智公司上诉主张其与高某系转包关系，高某与**之间系合伙关系，且涉案欠条是高某在受胁迫的情况下出具，但均未提交相应证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。

综上所述，健智公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2340元，由上诉人山东健智实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　褚　飞

审 判 员　　刘晓菲

审 判 员　　高希亮

二〇一八年十二月三日

法官助理　　刘　翔

书 记 员　　孙　娜