湛江市土木建筑工程公司与湛江市明都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤08民终113号

上诉人（原审原告）：湛江市土木建筑工程公司。住所地：湛江市坡头区******。

法定代表人：张学武，经理。

委托诉讼代理人：靳琦。

委托诉讼代理人：陈宋，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：湛江明都房地产开发有限公司。住所地：广东省遂溪县******（一楼)。

法定代表人：符某1。

上诉人湛江市土木建筑工程公司（以下简称土木公司）因与被上诉人湛江明都房地产开发有限公司（以下简称明都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2018)粵0823民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人土木公司的委托诉讼代理人靳琦、陈宋，被上诉人明都公司的法定代表人符某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

土木公司上诉请求：1.依法撤销广东省遂溪县人民法院（2018)粤0823民初322号民事判决；2.判令明都公司立即支付拖欠土木公司的工程款33130898.34元及其逾期利息（以工程款33130898.34元为基数，从2015年2月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款之日止)；3.判令土木公司对涉案工程折价或拍卖的价款在上述工程款范围内享有建设工程优先受偿权；4.判令明都公司承担本案鉴定费281000元和一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误，土木公司是涉案工程的施工方。(一）土木公司与明都公司签订了《标准施工合同》。2014年5月12日，土木公司与明都公司签订《标准施工合同》，约定由土木公司承建明都公司位于遂溪县*******、松源大酒店北的“明都雅筑”工程项目，合同总价为4015万元。合同签订后，土木公司进场施工，已完成地下室的全部工程及部分上部工程。由于明都公司不按合同约定支付工程进度款高达3000万元，土木公司无力支付工人工资、材料款等相关款项，致使该工程项目于2015年春节被迫停工。（二）土木公司已经按照施工图纸完成部分工程。一审期间，土木公司向一审法院提出对涉案工程已完工的部分进行工程造价及停工损失的鉴定申请，获一审法院准许，一审法院依法选定湛江市正大工程造价咨询事务所（以下简称正大工程造价所）进行鉴定。在鉴定过程中，土木公司向正大工程造价所提供了大量涉案工程已完工部分的施工图纸。经现场勘查及依据土木公司提供的施工图纸，正大工程造价所作出湛正大[2018]鉴字第2号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：明都雅筑工程已完工程及停工损失的工程造价为33130898.34元。由于土木公司持有涉案工程的施工图纸原件，并按照施工图纸的要求完成了部分工程。（三）土木公司的项目经理陈宋曾因拖欠涉案工程施工工人的工资而被行政拘留。土木公司承包涉案工程后，派出陈宋作为涉案工程的项目经理，对工程项目进行现场施工管理。由于明都公司未支付分文工程进度款，导致土木公司无法全额支付施工工人的工资，施工工人报警，遂溪县公安局以项目经理陈宋在施工明都公司的明都雅筑工程时涉嫌拒不支付劳动报酬罪进行刑事拘留，遂溪县人民检察院作出了遂检刑不诉（2017)4号《不起诉决定书》，决定对项目经理陈宋不予起诉处理。遂溪县人民检察院作出遂检控申赔决（2017)1号《刑事赔偿决定书》，对明都雅筑工程项目经理陈宋非法羁押作出赔偿。基于以上三点理由，足以说明土木公司是涉案工程的承包人，涉案工程的已完工部分是土木公司施工的。二、土木公司已完成举证责任，一审法院却认定土土木公司举证不能，明显违反举证责任原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外:（一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，土木公司起诉要求发包人即明都公司支付工程款，提供了《标准施工合同》《遂溪明都雅筑项目竣工结算书》《误工赔偿工程竣工结算书》《催收函》以及施工图纸，已经完成了举证责任。在涉案工程已经部分完成，而明都公司无正当理由拒不到庭，也未书面抗辩土木公司不是涉案工程施工方的情况下，一审法院却以土木公司入场施工没有明都公司的协助，也没有监理单位的签字见证，从而否定土木公司是涉案工程的施工方，并驳回土木公司的诉讼请求，明显违反了举证责任原则，其所作的判决当然是错误的。三、土木公司的诉讼请求有事实和法律依据，二审法院应予支持。如前所述，土木公司提供的证据已经证明涉案工程的已完工部分是其施工的,故明都公司应该向土木公司支付工程款。根据土木公司的申请，—审法院委托正大工程造价所对涉案工程的已完工部分的工程造价及停工损失进行鉴定，正大工程造价所作出湛正大[2018]鉴字第2号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为明都雅筑工程已完工程及停工损失的工程造价为33130898.34元。因此，明都公司应当向土木公司支付上述工程款。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，土木公司对涉案工程已完工部分折价或拍卖的价款在上述工程款33130898.34元范围内享有优先受偿权。综上所述，一审判决不予认定土木公司是涉案工程的施工方，并驳回土木公司的诉讼请求是错误的，请依法改判。

明都公司辩称，符某1是公司新变更的法定代表人，对该工程具体情况不知情。

土木公司向一审法院起诉请求：1、判令明都公司立即支付拖欠土木公司的工程款31395965.23元及其逾期利息(从2015年2月10日至起诉日止以工程款31395965.23元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息暂计为200万元，以后的利息计至付清之日止以工程款31395965.23元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；2、确认土木公司对涉案工程折价或拍卖的价款中享有上述工程款范围内的建设工程的优先受偿权；3、判决明都公司赔偿因明都公司的违约行为造成原告的停工损失为6210949.58元；4、判令明都公司承担本案一切诉讼费。

一审法院认定事实：土木公司与明都公司于2014年5月12日签订《广东建设工程标准施工合同》，双方就如何建设“遂溪县明都雅筑工程”进行约定，并对工程的承包范围、工期、质量标准、合同价格等内容进行约定。双方在上述合同中约定：合同总价4015万元，合同的工期为18个月。双方在合同中约定监理单位系广东宏茂建设监理有限公司；进度款按进度分期支付，按完成总工程量的50%、80%、100%三期支持；双方还约定按合同通用条款规定办理结算。土木公司为了证明其对工程的施工过程提交了一份《遂溪明都雅筑项目竣工结算书》、《误工赔偿工程竣工结算书》。在庭审过程中，土木公司表示该结算书是土木公司自行委托广东建瀚工程管理有限公司进行结算，该结算书仅有编制人的签名，没有对方、及核对人的签名，该结算书的结算价位31395965.23元。在庭审过程中土木公司自认于2013年12月20日入场，并由土木公司带资垫付施工的。根据土木公司的申请依法委托湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司对明都雅筑工程已完成工程造价及停工损失进行鉴定，该所2019年5月21日作出湛正大【2018】鉴字第2号鉴定意见书：明都雅筑工程已完工程及停工损失（含拖欠工程款利息）的工程造价为人民币33130898.34元，其中已完工程造价为人民币26181532.39元，停工损失工程造价为人民币2554335.9元，拖欠工程款利息为4395030.05元。在审理过程中，土木公司为证明该工程系其施工的，提供的证明有：双方签名的《广东建设工程标准施工合同》、没有湛江明都房地产开发有限公司签章的《遂溪明都雅筑项目竣工结算书》和《误工赔偿工程竣工结算书》。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。土木公司作为《广东建设工程标准施工合同》的相对人，现主张明都公司违约，并要求明都公司支付工程款，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第一款：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，土木公司应对其履行《广东建设工程标准施工合同》的情况即涉案的“明都雅筑”工程系土木公司施工建造并且明都公司存在违约进行举证。土木公司为证明位于遂溪县*******、松源大酒店店北的“明都雅筑”工程项目系其承包建造的，提供《广东省建设工程标准施工合同》、《遂溪明都雅筑项目竣工结算书》、《误工赔偿工程竣工结算书》、《催收函》等证据；除了《广东省建设工程标准施工合同》有土木公司、明都公司双方当事人的签名，《遂溪明都雅筑项目竣工结算书》、《误工赔偿工程竣工结算书》系土木公司自行委托广东建瀚工程管理有限公司进行结算，整个过程没有明都公司的签名确认，亦没有监理单位广东宏茂建设监理有限公司签章。另外，土木公司进场、施工过程，明都公司没有提供相关的证据证明其进场、施工，整个施工的过程，土木公司没有提供有监理单位和明都公司签名的资料，亦没有提供可佐证由其施工的其他材料。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，土木公司作为合同的相对人，主张位于遂溪县*******、松源大酒店店北的“明都雅筑”工程项目系其承包建造的，但不能提供相关的证据证明该主张。另外，在本案中，存在以下几个不合理的地方：土木公司主张于2013年12月20日入场，但签订《广东建设工程标准施工合同》的时间为2014年5月12日，入场的时间在于双方签订《广东建设工程标准施工合同》之前；且双方约定入场时要支付合同款的10%，按完成总工程量的50%、80%、100%三期支付工程款，土木公司主张明都公司分文未付，且土木公司没有提证明要求明都公司支付工程款的证据，仅向法院提交工程停工后于2018年2月1日制作的《催收函》；这是不符合常理的。另外，土木公司入场时应有明都公司协助，施工过程应有监督单位的签字见证，但土木公司均不能提交上述证据。综上所述，纵观本案土木公司提交的证据，不能证明土木公司其作为合同的相对人履行合同的情况，即土木公司不能提供足够的证明支持证明涉案的工程系是其施工，因此土木公司应承担举证不能的不利后果。故对土木公司的诉请不予支持。明都公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃答辩和质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回土木公司的诉讼请求。案件受理费229834.57元，由土木公司负担。

本院二审期间，土木公司提交证据如下：1.遂溪县人民检察院遂检刑不诉〔2017〕4号《不起诉决定书》，遂溪县看守所遂检公诉释〔2017〕4号《释放证明书》，遂溪县人民检察院遂检控申陪立通〔2017〕1号《刑事赔偿立案通知书》、遂检控申陪赔决〔2017〕1号《刑事赔偿决定书》，证明土木公司承包涉案工程后，陈宋作为涉案工程的项目经理，由于明都公司未支付进度款导致土木公司无法支付工人工资，工人报警后，遂溪县公安局和检察院对陈宋进行过刑事处理，证明土木公司确实是涉案工程承包人，涉案工程已完成部分是土木公司建造的；2.《证明》、银行流水，证明明都公司在建设涉案工程时无法全额支付工程款给土木公司，致使土木公司无法支付工人工资；明都公司称对涉案工程不清楚，无法确认上述证据的三性。

另二审期间，经土木公司申请，证人梁茂龙、全聪兴、冯何、黄小凤出庭作证并接受双方当事人的质询，证人梁茂龙、全聪兴、冯何称他们接受土木公司的委派，分别带领木工班组、消防班组、钢筋及混凝土班组至明都公司“明都雅筑”工地进行施工，证人黄小凤称其土木公司因租赁其泵车及塔吊用于明都公司“明都雅筑”工地，而拖欠其泵车及塔吊租金。

经审查，土木公司提供的上述证据符合证据三性的要求，本院予以采纳，4名证人出庭作证亦符合法律规定，其所作证言，除证人梁茂龙、全聪兴、冯何称其“系受土木公司委派”与土木公司提供的《不起诉决定书》、《刑事赔偿立案通知书》查明的事实不符外，其余证言本院亦予以采纳。

本院经审理查明：2013年9月，陈**与陈宋协商以土木公司的施工资质共同承包明都公司于遂溪县******（即松源酒店侧边）的“遂溪明都雅筑”建筑工程项目。随后，陈**、陈宋分别于2013年11月4日、同年12月30日在陈**家中与全聪兴，梁茂龙、冯何签订施工合同，全聪兴缴纳施工保证金30万元，梁茂龙、冯何缴纳施工保证金200万元。2013年12月31日与黄小凤签订施工合同。2014年5月12日，土木公司与明都公司签订《广东建设工程标准施工合同》，双方对涉案工程的承包范围、工期、质量标准、合同价款等内容作了约定，其中，合同总价款为4015万元，进度款以形象进度为准，按进度分期支付，按完成总工程量的50%、80%、100%分三期支付，合同总工期为18个月，监理单位为广东宏茂建设监理有限公司。涉案建筑项目分包给二级承包商后，各承包商自2014年4月份开始带领施工队陆续进入工地进行带资施工。后因明都公司未能支付工程款，各承包商带领工人到遂溪县劳动监察中队反映，遂溪县劳动监察中队介入调查，案涉工程遂于2015年2月份停工。遂溪县劳动监察中队向陈宋、土木公司下达《劳动保障监察限期改正指令书》，但陈宋、土木公司一直未能支付所拖欠的176名工人4754551.5元工资，遂溪县劳动监察中队遂将该案移交遂溪县公安局，遂溪县公安局立案侦查并将陈宋抓获。在起诉审查期间，遂溪县人民检察院作出不起诉的处理决定，陈宋被释放。2016年12月12日，明都公司向全聪兴预支工人工资5万元。土木公司遂于2018年3月13日向一审法院提起本案诉讼，陈宋作为委托诉讼代理人参与本案诉讼。

一审期间，为证明其主张，土木公司向一审法院提供了其自行制作的《遂溪明都雅筑项目竣工结算书》、《误工赔偿工程竣工结算书》。后经土木公司申请，一审法院委托湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司对明都雅筑工程已完成工程造价及停工损失进行鉴定，该所2019年5月21日作出湛正大【2018】鉴字第2号鉴定意见书：明都雅筑工程已完工程及停工损失（含拖欠工程款利息）的工程造价为人民币33130898.34元，其中已完工程造价为人民币26181532.39元，停工损失工程造价为人民币2554335.9元，拖欠工程款利息为4395030.05元。土木公司支付鉴定费281000元。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对土木公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：

一、土木公司作为原告的主体是否适格。虽然案涉的《广东建设工程标准施工合同》系陈**与陈宋借用土木公司的名义与明都公司签订，但土木公司作为合同的一方，与本案有直接的利害关系，故有权提起本案的诉讼。至于陈**、陈宋与土木公司之间的权利义务关系，双方可另寻法律途径解决。

二、案涉的《广东建设工程标准施工合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”陈**、陈宋作为自然人，并没有承建建设工程的资质，其借用土木公司的名义与明都公司签订的《广东建设工程标准施工合同》，根据上述规定，应确认为无效。案涉施工合同被确认无效后，双方应互相返还因合同取得的财产，而土木公司的劳动成果已物化为案涉工程，故明都公司应按实际工程量支付土木公司26181532.39元工程款，但明都公司已预支的工人工资5万元应从中扣减，明都公司尚应支付土木公司26131532.39元。因明都公司拒付工程款而造成的停工损失2554335.9元，亦应由明都公司支付给土木公司。

三、案涉工程款利息从何时起计的问题。案涉施工合同虽有约定进度款以完成总工程量的50%、80%、100%分三期支付，但由于双方没有约定结算的时间，则何时完成总工程量的50%、80%、100%的时间无法确定，故付款时间约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，明都公司应支付给土木公司的26131532.39元工程款的利息应从土木公司起诉之日即2018年3月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计至付清之日止。

四、土木公司对案涉工程折价或者拍卖是否有优先权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据上述规定，优先受偿权的期限为发包人应付建设工程价款之日起六个月内，范围为建设工程价款，不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等费用。本案中，明都公司未对涉案工程提出质量异议，土木公司起诉请求支付工程款之时，一并主张了优先受偿权，而明都公司应付工程款的时间为土木公司起诉之日，故土木公司主张优先受偿权并未超过上述规定的六个月期限，其依法享有本案建设工程价款优先受偿权。

综上所述，土木公司上诉主张，部分成立，对成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销广东省遂溪县人民法院（2018)粵0823民初322号民事判决；

二、湛江明都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付湛江市土木建筑工程公司工程款26131532.39元及利息（以本金26131532.39元为基数，自2018年3月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、湛江市土木建筑工程公司在湛江明都房地产开发有限公司欠其工程款26131532.39元范围内对本案遂溪明都雅筑工程就其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；

四、湛江明都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付湛江市土木建筑工程公司停工损失2554335.9元；

五、驳回湛江市土木建筑工程公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费229834.57元，由湛江明都房地产开发有限公司负担175593.61元，湛江市土木建筑工程公司负担54240.96元，鉴定费281000元，由湛江明都房地产开发有限公司负担；二审案件受理费207454.49元，由湛江明都房地产开发有限公司负担158495.23元，由湛江市土木建筑工程公司负担48959.26元（上述费用均已由湛江市土木建筑工程公司预交，湛江明都房地产开发有限公司应负担的615088.84元由湛江明都房地产开发有限公司履行给付义务时迳付给湛江市土木建筑工程公司）。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁 子 轩

审 判 员　杜 友 裕

审 判 员　钟 斯 宁

二〇二〇年三月二十六日

法官助理　陈 虹 亨

书 记 员　邓唐慧卉

附：相关法律法规及司法解释条文

《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。